SAP Málaga 671/2021, 27 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 671/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1504/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1777/2019
SENTENCIA Nº 671/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don LUIS SHAW MORCILLO
Don ÁNGEL-JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1504/207, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Luis Francisco, Doña Alejandra y Don Jesus Miguel, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Carrión Calle y asistidos por el Letrado Don Rafael Valencia Ruiz, frente a la entidad CAJASUR BANCO S.A.U. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sandra Montes Cecilia y asistida por el Letrado Don Ramón Márquez Moreno que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de junio de 2019, en el Juicio Ordinario número 1504/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Luis Francisco ; DOÑA Alejandra Y DON Jesus Miguel, representados por el Procurador Sr. Carrión Calle y asistidos del Letrado Sr. Valencis Ruz, contra CAJASUR BANCO SAU, representado por la Procuradora Sra. Montes Cecilia y asistido del Letrado Sr. Márquez Moreno,DECLARO:
1.- La nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo de fecha 30/10/2002: 5ª. GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.
CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de 398,63 euros según desglose realizado en esta resolución más intereses legales desde la fecha de cada pago.
2.- Por el efecto ultra partes de la STS de 24/3/2015, estimo ya declara la nulidad de la cláusula suelo (tercera) de la escritura de fecha 30/10/2002 y,
CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
CONDENO a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo por importe de 915,46 euros más los intereses legales devengados.
3.- ABSUELVO a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.
Todo ello, SIN expreso pronunciamiento en relación con las costas del proceso.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 4 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La parte demandante promovió acción de nulidad de condiciones generales de la contratación con respecto a estipulaciones de dos escrituras de préstamo hipotecario, una, de 3 de octubre de 2002 y, otra, de 30 de diciembre de 2010. Frente a la Sentencia dictada en instancia, por la parte demandante se presentó recurso impugnado el pronunciamiento desestimatorio relativo a la pretensión de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y cláusula de gastos insertas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2010. Los pronunciamientos de instancia relativos a las consecuencias de la cláusula suelo y la nulidad de la cláusula de gastos, ambas, en la escritura de fecha de 3 de octubre de 2002, no fueron objeto de impugnación.
La Sentencia de instancia rechaza la pretensión de nulidad con respecto a las cláusulas de la escritura de 30 de diciembre de 2010 sosteniendo, en esencia, la condición de empresario de la demandante, por lo que no procedía el control de transparencia reforzado, consecuentemente, una vez que superado el control de inclusión, sin acreditarse por la demandante no consumidora infracción de las nomas relativas a la buena fe contractual, desestimó la pretensión de nulidad.
La parte recurrente sostuvo que (1) en el momento de la firma de la escritura de préstamo ninguna de las personas que la suscribieron tenían condición de empresarios, añadiendo que si bien era cierto que con posterioridad a la suscripción del préstamo se ejerció actividad comercial en el local adquirido por la Sra. Alejandra, los otros dos firmantes, como avalistas, jamás han guardado relación con actividad comercial alguna. Añadió que, en todo caso, dada la ausencia de condición de empresario de los avalistas, actuando con un propósito ajeno a su actividad profesional y careciendo de vínculos con la empresa, era de aplicación la normativa de protección de consumidores. (2) Sostuvo que, en todo caso, a pesar de ser objeto del préstamo un local de negocio era posible la declaración de nulidad una condición general que sea abusiva cuando fuese contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; y más en el supuesto litigioso cuando se daba un doble destino del préstamo, pues la garantía hipotecaria se constituía sobre dos fincas, un local -finca 55293- que asumía la responsabilidad hipotecaria del 29,42 % del total, y una vivienda - finca NUM000 -que asumía el 70,58 %. Es decir, el préstamo principalmente se refiere a una vivienda y no un local de negocio. (3) Con respecto a la cláusula de gastos, alegó su nulidad al no permitir una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, haciendo recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa; (4) Con respecto a la cláusula suelo, sostuvo infracción de la doctrina de los actos propios pues la demandada había dejado de aplicar la cláusula en cuestión después de la reclamación extrajudicial de los demandantes, previa a la presentación de la demanda, siendo tal hecho un reconocimiento implícito de su nulidad.
Consumidor.
Tal y como consta en el escrito de recurso, el pronunciamiento esencial impugnado fue el relativo a la condición de consumidores de los demandantes. La Sentencia de instancia con respecto a la escritura de fecha 30 de diciembre de 2010 niega tal condición. En la Sentencia, en su FD Cuarto, se afirma que de la documental " aportada por él mismo se desprende que la contratación tuvo por objeto cuanto menos la financiación parcial de una actividad mercantil cual es la compra de un local para el ejercicio de una actividad comercial por parte de la Sra. Alejandra, que regenta una tienda de ultramarinos. Este hecho fue admitido por el Letrado de la demandante, que en la audiencia previa, reconoció que en parte, el préstamo de 2010 se destinó a cancelar el de 2002 y en parte, a comprar un local donde los propios actores reconcieron -en el acto del juicio- se ejerce por la Sra. Alejandra, una actividad comercial...Así las cosas, no cabe duda de la plena vinculación del contrato de autos con la actividad profesional de la demandante Sra. Alejandra ; la finca hipotecada, un local comercial, se halla destinada a auxiliar a la actor en su actividad profesional como autónoma y así lo ha reconocido la propia parte actora..., no habiendo probado la actora (más bien ha reconocido expresamente lo contrario) que en este caso se contratara en los términos
expuestos, no es posible reconocerle la condición de consumidora ni a la Sra. Alejandra ni al resto de los prestatarios (la condición de consumidor se ostenta por la finalidad de la operación, de modo objetivo...".
En la escritura de préstamo de fecha de 30 de diciembre de 2010, aportada como Documento 1 de la demanda, comparecen en la condición de prestatarios (no de avalistas, como se dice en el recurso, folios 7, 14 y 15 de la escritura), por un lado, Luis Francisco y Alejandra (matrimonio) y, por otro lado, Jesus Miguel (folio 7 de la escritura). Concierta un préstamo por importe de 173.000 euros, hipotecando, por un lado, el local comercial (finca registral nº 55293) propiedad del matrimonio una mitad indivisa con carácter ganancial y, la otra mitad indivisa, de Jesus Miguel . Y, por otro lado, también se hipoteca la vivienda (finca registral nº NUM000 ), propiedad en pleno dominio con carácter ganancial del matrimonio prestatario. Se pacta en escritura que el local responde de la cantidad de 50.617,50 euros de principal y la vivienda de la cantidad de 122.382,50 euros.
Como declaró las STS 230/2019, de 11 de abril, 533/2019, de 10 de octubre y 12/2020, de 15 de enero, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan#JagerbergWolfsberg eGen), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador...
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