SAP Málaga 653/2021, 25 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 653/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 730/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1850/2019
SENTENCIA Nº 653/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 730/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Virgilio y Doña Marisa, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz y asistidos por la Letrada Doña Ángela Álvarez Muñoz, frente a la entidad BANKIA, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Cecilio Castillo González y asistida por el Letrada Doña Yolanda López-Casero de la Torre que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora, frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24 de abril de 2019, en el Juicio Ordinario número 730/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Yoldi Ruiz en nombre y representación de D. Virgilio y Dª. Marisa contra BANKIA, S.A.,
(i) declaro la nulidad de las/-s cláusula/-s 1ª d) (acotación mínima del tipo de interés) y 1ª g) de la escritura pública de 21 de octubre de 2008 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Nieto Cobo (protocolo nº 2.384), la primera de ellas en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 4%, cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el
diferencial pactado (menos, en su caso, las bonificaciones a que hubiera lugar) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura. La precedente declaración de nulidad se extiende a cualquier acuerdo -otorgado en documento público o privado posteriormente a la escritura y anterior a esta sentencia, en particular al documento de 3 de diciembre de 2013, que determine una fórmula de cálculo del tipo de interés distinta a la descrita.
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) declaro que como consecuencia de la nulidad declarada la demandada ha percibido un exceso de 4.957,01 euros de los que 1.202,45 euros se declaran amortizados del capital pendiente a fecha de presentación de la demanda (debiendo la demandada deducir dicha suma de tal capital sin derecho por ello al percibo de indemnización alguna). Condeno a la demandada a abonar a la actora los restantes 3.754,56 euros. Al total de
4.957,01 euros se añadirá la suma que resulte de aplicar el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 L.E.C .
(iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 513,10 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C .
(v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(vi) impongo a la demandada las costas causadas.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de acotación mínima del tipo de interés y nulidad de la cláusula de gastos y comisiones, ambas, de la escritura pública de 21 de octubre de 2008, otorgada ante el Notario D. Manuel Nieto Cobo (protocolo nº 2.384), incluido el acuerdo de novación de fecha de 3 de diciembre de 2013, así condenó a la demandada a cantidades por razón de los pronunciamientos de nulidad.
Por vía de recurso de apelación fueron varios los pronunciamientos impugnados y, en esencia, por razón de los siguientes argumentos: (1) sostuvo la validez del acuerdo de 3 de diciembre de 2013, siendo tal acuerdo un reflejo del conocimiento de la actora de la cláusula y su negociación; que por razón de este acuerdo la parte demandante reiteró el consentimiento que fue otorgado a la inclusión de la cláusula limitadora del interés variable; (2) la cláusula suelo fue negociada individualmente, excluyendo el control de su abusividad; (3) que la cláusula superaba el control de transparencia, por lo que no procedía su declaración de nulidad por abusividad;
(4) la aplicación de la doctrina de los actos propios y retraso desleal para justificar la validez de la cláusula; (5) la indebida condene de intereses con respecto al dies a quo, debiendo devengarse desde la presentación de la demanda; (6) negó la existencia de estimación sustancias y, en todo caso, la existencia de dudas de derecho para la no imposición de las condena en costas en instancia.
Acuerdo de novación .
Consta en las actuaciones que las partes formalizaron un contrato bajo la rúbrica de "contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo", pactándose que, en las liquidaciones a partir del mes de diciembre de 2013 hasta el mes de abril de 2015, se aplica un tipo del 3,5% y, partir de tal fecha, se aplica el tipo resultante de conformidad con la escritura. En este acuerdo se suprime la cláusula suelo.
Por lo tanto, se pacta es un tipo fijo al 3,5% hasta el mes de abril de 2015 y, transcurrido tal fecha, se vuelve a aplicar las condiciones pactadas, sin aplicación del suelo.
La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/20218 (y en el mismo sentido la STJUE de 29 de abril de 2021, Asunto C-19720) falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que
pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez nacional deberá tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (punto 25), es decir, deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula; por lo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociado individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo.
En la misma STJUE de 9 de julio de 2022, con respecto a la renuncia, señala que (1) un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y que (2) la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.
A la hora del examen de este tipos de acuerdos, como el litigioso, la Jurisprudencia del TS ha distinguiendo dos negocios ( STS 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre, así como las de 15 y 28 de diciembre de 2020): novación y la transacción. Mediante el primero de ellos se procedería a modificar los términos de la cláusula suelo que venía pactada anteriormente; mediante el segundo se renunciaría al ejercicio de las acciones para reclamar cualquier derecho que se pudiera tener con relación a la cláusula suelo. De estimarse la eficacia únicamente de la novación el prestatario tendría derecho a reclamar las cantidades abonadas desde la inserción de la cláusula suelo hasta el pacto novatorio; de estimarse que existía una transacción válida, el prestatario carecería de legitimación para reclamar cualquier derecho derivado de la cláusula suelo. En el Acuerdo aportado de 03/12/2013, en ninguna de sus cláusula, se pacta la renuncia al ejercicio de acción alguna, por lo que no impide el examen de la acción que dio origen...
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