SAP Toledo 870/2020, 24 de Septiembre de 2020
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2020:1267 |
| Número de Recurso | 1376/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 870/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo Núm. .............................. 1376/2018.-Juzg. 1ª Inst. Núm.............1 Bis de Toledo.-J. Ordinario Contratación Núm... 206/2017.- SENTENCIA NÚM. 870
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
-
JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
-
EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
-
ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1376/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 206/2017, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano; y como apelados, DOÑA Elisabeth y DON Secundino representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa la Ilma Sra. Magistrada Dª. Gema Adoración Ocáriz Azaustre, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 9 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación
de Dª. Elisabeth y D. Secundino, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Bankinter, S.A.
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta y la cláusula de garantía personal sexta del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes, en consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 902,41 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.
DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula séptima, de vencimiento anticipado del préstamo.
No se hace especial pronunciamiento en costas.".
Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.
SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son
:
Se alza la apelante contra la sentencia que, estimando la demanda formulada de contrario, declaro nula por abusiva la clausula del contrato de prestamo hipotecario concertado entre las partes que imponía que los gastos e impuestos derivados del contrato serian de cargo del prestatario y en consecuencia condeno a la apelante a abonar a la parte actora la cantidad pagada por los demandantes por estos conceptos reclamados, mas sus intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas las cantidades que integran dicha suma las cuales responden al 100% de los gastos de notaria, de los gastos de Registro de la Propiedad, de los de gestoría y tasación.
Alega el recurso que ha prescrito la acción ejercitada de restitución de las cantidades pagadas por el actor en tal concepto por aplicación del art 1964 del C. Civil. Por lo demás aduce que la clausula no es abusiva en relación a ninguno de estos conceptos de gastos ni va en contra de normas imperativas y en ultima instancia impugna por improcedente lo acordado sobre la inscripcion de la clausula en el Registro de Condiciones Generales de Contratacion porque es competencia del LAJ y porque la sentencia no es firme, solicitando que no se libre mandamiento alguno a dicho registro, por lo que termina suplicando la revocación integra de la sentencia para la desestimación integra de la demanda
En relación al mandamiento al Registro de Condiciones Generales de Contratacion por el art 22 de la LCGC al prosperar un acción individual de nulidad o de no incorporación relativa a condiciones generales de contratación, este ha de librarse, no siendo obstáculo el que se acuerde en la resolución todavía no firme, como tampoco lo son los restantes pronunciamientos de la misma, que sin embargo tambien se consignan en ella sin objeccion de la parte apelante obviamente. Otra cosa es que, como cualquier pronunciamiento en una sentencia no firme, no se proceda a su cumplimiento sino hasta que adquiera dicha firmeza. En En relación a la competencia, la sentencia solo acuerda que se libre el mandamiento, por aquel a quien corresponda, el Juez no dicta el mandamiento, ni lo libra por si, sino que que ordena que sea librado, lo que es el paso previo para el LAJ, a quien corresponde materialmente su emisión, asi lo cumpla
En relación a la prescripción se pronuncia la A. P. de Malaga en sentencia de 31.7.19 señalando que: "Comenzando con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abobados por virtud de la cláusula declarada nula, no se cuestiona, en principio, que la acción de nulidad es imprescriptible, aunque la parte al final del recurso también invoca la buena fe en el ejercicio de los derechos, dado que la parte dejó transcurrir 15 años para instar la nulidad. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados. Una primera, que considera que, si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba
sus consecuencias. Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969 Código Civil (EDL 1889/1) establece: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."
Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:
"... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.
Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados."
Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018, que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101)), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, (...)
Hay una cuarta postura, representada entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018) (EDJ 2019/565527), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC (EDL 1889/1) y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.
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