SAP Barcelona 92/2019, 23 de Enero de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Enero 2019
EmisorAudiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil)
Número de resolución92/2019

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120178028738

Recurso de apelación 1234/2017 -3

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 342/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador/a: Mª TERESA MANSILLA ROBERT

Abogado/a:

Parte recurrida: Juan Miguel, Mariana

Procurador/a: NURIA FRAILE ANTOLIN

Abogado/a: Antonio Alvarez Perez

Cuestiones.- Nulidad de cláusula de gastos a cargo de prestatario. Prescripcion acción devolución cantidades

SENTENCIA núm. 92/2019

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

Marta Pesqueira Caro

En Barcelona a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.

Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A

-Letrado: David Viladecans Jiménez

-Procuradora: MªTeresa Mansilla

Parte apelada: Mariana y Juan Miguel .

Resolución recurrida: Sentencia

-Fecha: 10 de julio de 2017

-Demandante: Mariana y Juan Miguel

-Demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Que, ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Fraile Antolín, en nombre y representación de D. Juan Miguel y de Mariana, frente a la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A (BBVA, S.A):

DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, de la escritura de préstamo hipotecario suscrito inter partes de fecha 20 de diciembre de 2004.

CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS Y VEINTIOCHO CÉNTIMOS ( 3. 226, 28), más el interés legal devengado desde la demanda hasta el completo abono de la suma.

Todo ello con imposición de las costas devengadas del procedimientoa la entidad demandada."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante no compareció ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO

Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de enero de 2019.

Es ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 20 de diciembre de 2004, alegando que es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando como efecto de la nulidad la restitución de 3.226,28 euros.

2 . La demandada se opuso a la demanda alegando, por un lado, la excepción de prescripción de la acción por el transcurso del plazo de diez años contemplado en el artículo 120- 20 de la Ley 29/ 2002, de 30 de diciembre, del Código Civil de Catalunya. Por otro lado, negó que la cláusula de gastos fuera abusiva y, por último, se opuso a la restitución de las distintas partidas reclamadas.

3 . La sentencia, tras rechazar la excepción de prescripción, estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva. En cuanto a los efectos de la nulidad, condena a la demandada a la devolución íntegra de los gastos de notaría, registros, gestoría y tributos, esto es, 3. 226, 28 euros.

4. La sentencia es recurrida por la parte demandada que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación.

SEGUNDO

De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.

5 . La demandada considera prescrita la acción de devolución por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya. La sentencia apelada rechaza la prescripción y condena a la demandada a la devolución íntegra de las cantidades abonadas por la parte actora. Analizaremos, por tanto, en qué medida la acción de nulidad de una cláusula por abusiva está sujeta a plazo de prescripción y si es posible diferenciar un distinto régimen jurídico: uno, para la acción de nulidad, y otro, para la restitución de los efectos o la remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva.

6 . El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones " de cualquier clase que sean " se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad

de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).

7 . Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).

8 . La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc . Y, aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).

9 . La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8).

Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.

10 . Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.

11 . Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o...

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