ATS, 22 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2018, en el procedimiento nº. 98/18 seguido a instancia de D. Roque contra San Isidro Cooperativa de Castilla la Mancha, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 30 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 18 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. Ginés Rubio López en nombre y representación de D. Roque, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 2 de julio pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS, ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a referir parcialmente las sentencias enfrentadas dentro del recurso, pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 30 de noviembre de 2018, en la que se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos.

El actor ha venido prestando servicios para la demandada -San Isidro Cooperativa de Castilla - La Mancha desde el 16-4-2002, con la categoría profesional de Jefe de Primera. El actor fue despedido mediante carta de fecha 22-12-2017, con efectos desde esa mismo día, en la que se le imputaban dos conductas distintas, por una parte la utilización del ordenador facilitado por la empresa para fines particulares y lúdicos, en concreto por haber llevado a cabo una descarga ingente de archivos de audio y vídeo; y por otro, haber venido prestando servicios para la Sociedad Cooperativa Agraria San Jorge de Golosalvo, servicios llevados a cabo desde su puesto de trabajo en la demandada, durante su jornada y horario laboral y utilizando los equipos informáticos, programas y demás medios puestos a su disposición para el desarrollo de sus funciones, decisión que, impugnada judicialmente, concluyó con sentencia que declaró la procedencia del despido.

Ante la Sala de suplicación, el trabajador recurrente tras interesar la revisión del relato histórico, abordó diversos motivos dirigidos a denunciar la nulidad del despido ex art. 55.5 ET en relación con el art. 18 CE, la posible insuficiencia de la carta de despido, la prescripción de las faltas, y la gravedad de las conductas imputadas. La sentencia examina uno por uno de dichos motivos de infracción jurídica y confirma el parecer del Juez a quo.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando varios puntos de contradicción, el primero para denunciar un óbice procesal al sostener que la decisión recurrida incurre en incongruencia omisiva al no decidir sobre uno de los puntos de debate, en concreto no dar respuesta a proposición y práctica de la prueba solicitada mediante Otrosí en el escrito de formalización del recurso, ni sobre los motivos de revisión de hechos interesada en la instancia jurisdiccional precedente, aportando como soporte de su recurso la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1999 (rec. 3641/1998).

La sentencia de contraste tiene su origen en un procedimiento instado para la declaración de una incapacidad permanente. La trabajadora estaba incluida en el Régimen Especial Agrario como agricultora autónoma y padecía una epilepsia tipo "gran mal" de larga duración, por lo que inició expediente para la declaración de una incapacidad permanente, que concluyó en vía administrativa por resolución denegatoria de la Dirección Provincial del INSS. Iniciada la vía judicial, la sentencia de instancia reconoció la existencia de una IP en grado de Absoluta, siendo recurrida por la Entidad Gestora. La Sala en suplicación resolvió el recurso desestimando la petición de declaración de IP Absoluta, y basando la negativa a pronunciarse sobre la declaración de IP en grado de Total en que dicha pretensión no había sido articulada por la actora. Esta Sala del TS estimó a su vez el recurso interpuesto por la actora al considerar que la Sala de suplicación había incurrido en efecto en incongruencia omisiva, derivada de un error, habida cuenta que en la súplica de la demanda se formulaba como pretensión subsidiaria la declaración de IP Total.

Es claro que no concurre la contradicción que se invoca, pues aunque, como la parte afirma con insistencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un medio hábil para la denuncia y remedio de las infracciones procesales que haya podido cometer la sentencia que se combate, para que el recurso sea viable ha de darse como presupuesto la homogeneidad de las propias infracciones procesales denunciadas. Y en este caso, pese a lo que el recurrente indica, es claro que la sentencia recurrida ha dado motivada respuesta a todas sus propuestas de revisión fáctica, si bien de forma distinta a lo pretendido, por lo que ninguna discrepancia doctrinal podría ser apreciada en torno a la incongruencia respecto de cualquier sentencia de contraste. Y, en segundo lugar, en todo caso, las cuestiones tratadas en las dos resoluciones no serían equiparables: en la sentencia recurrida se pretende que la Sala de suplicación dé una respuesta distinta a las modificaciones fácticas planteadas, y en lo que atañe, a la prueba solicitada y no aportada entra dentro de las facultades del Juez de instancia, pero nunca se trata de una obligación, mientras que en la sentencia de contraste se ha abordado la falta absoluta de respuesta de la Sala de suplicación a la pretensión subsidiaria contenida en la demanda.

Siguiendo con el hilo argumental del recurso se plantea un segundo motivo de contradicción insistiendo en que el despido debió declararse nulo, haciendo especial mención a que hubo una ilegítima intromisión en el derecho a la intimidad, aportando como decisión de referencia la dictada por la Sala homónima de Valladolid de 11 de abril de 2108 (rec. 407/18) recaída en el marco de un despido disciplinario, y en la que se estima el recurso de trabajador recurrente declarando la nulidad del despido.

En dicha sentencia y en lo hace ahora al caso, la Sala tras una profusa tarea argumental y recalando en la reciente doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a propósito de las cámaras de vigilancia, cuya interpretación se lleva a cabo en sintonía con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9-1-2018 (asunto López Ribalda), declara que aunque la instalación de una videocámara oculta en el vehículo limitada en el tiempo para detectar las irregularidades hubiera podido ser válida hipotéticamente, no lo es por faltar la más mínima información sobre la instalación de las cámaras de vigilancia, y por incluir, además, la grabación de las conversaciones mantenidas por el trabajador. Así pues, la prueba obtenida por la empresa violentando los derechos o libertados fundamentales, no puede surtir ningún efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ. Por lo tanto, la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador por parte de la empresa por la ilicitud de la prueba no solo implica que los hechos imputados en la carta de despido no hayan resultado acreditados, sino que nos introduce en el supuesto del artículo 55.5 del ET, en el cual se establece la calificación de nulidad del despido cuando éste se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador que, en este caso, lo ha sido el derecho a la intimidad.

Sentado lo anterior y atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, ha de concluirse que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, en la sentencia que se ofrece de contraste nos encontramos ante la instalación de un dispositivo de grabación de vídeo y audio de manera camuflada en el vehículo que utilizaba el trabajador y para él desconocido, razonando ampliamente dicha decisión sobre el hecho de que no se cumple ni con la razonabilidad y proporcionalidad de la mediada, con flagrante invasión de la esfera privada e íntima del allí demandante. No en vano, no debemos olvidar que la vigilancia de cámaras de seguridad dentro de la empresa constituye uno de los denominados "problemas de equilibrios", entre otros, el derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores y el poder de dirección empresarial. Y esta situación no es la que aborda la sentencia recurrida, en la que, la auditoría se practica sobre el ordenador facilitado por la empresa, es decir, se trata de una herramienta de trabajo propiedad de la empresa, siendo de su competencia el control de su utilización. A lo anterior se anuda, que tras el fracaso de la revisión fáctica en este extremo, la cronología de los hechos no tiene encaje con los que alega en el recurso. Desde esta óptica es claro que el motivo no puede prosperar, toda vez que la variopinta casuística y la consiguiente relevancia de determinados matices en cada una de las sentencias comparadas, ha dado lugar a resoluciones diversas pero no por ello contradictorias.

Íntimamente enlazado con el motivo precedente y para el caso de que el mismo hubiera obtenido una respuesta positiva, señala el recurrente que la vulneración de derechos fundamentales lleva anudada indemnización por daños morales, debiendo seguirse como criterio orientativo el de la LISOS, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 5 de octubre de 2017 (rec. 2497/15).

La aludida decisión resuelve sobre la procedencia o no de la indemnización por daños morales en un despido declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales. Al efecto recuerda la evolución sobre la materia hasta llegar a la jurisprudencia actual, tras los art. 182 y 183 LRJS, que excepcionan la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, de manera que, probada la violación de derechos fundamentales (en el caso, indemnidad, asociada a la transmisión de información veraz y al ejercicio de funciones representativas de los trabajadores), debe acordarse el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, lo que comporta, entre otros, la indemnización que procediera. El quantum indemnizatorio puede determinarse prudencialmente por el órgano judicial de instancia y únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.

Pero, tampoco en este motivo puede tener favorable acogida, pues no habiendo declarado la sentencia recurrida la vulneración de derechos fundamentales, se halla huérfana de pronunciamiento alguno sobre una hipotética indemnización de daños morales derivada de la vulneración de los derechos fundamentales concernidos. Así las cosas, resulta palmario que no existe divergecia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

Imputa asimismo el recurrente a la misiva extintiva que no proporciona un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputaban, aportando como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1988, y en la que se declara nulo el despido se había limitado a establecer como causa de despido "la disminución voluntaria y continuada del rendimiento", sin la menor referencia a cuál fue el rendimiento pactado y sin ninguna otra consideración.

Pues bien, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello se necesitaría una coincidencia de hechos y de redacción que difícilmente ocurre en la realidad. De la compulsa de las situaciones relatadas se desprende que la falta de contradicción es palmaria, ni existe identidad en la redacción ni en el contenido de las cartas contempladas. Por lo demás, mientras que en la sentencia de contraste la carta de despido no contiene hechos, sino reproches genéricos -disminución voluntaria y continuada del rendimiento- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a dicho proceder. Sin embargo, en la recurrida, la carta, reproducida en el HP 2º, refiere de manera detallada y precisa, las conductas que específicamente se imputaban al actor, por lo que la doctrina contenida en la sentencia alegada sólo puede ser tenida como tal para un supuesto tan específico como el allí contemplado y que es ajeno como se ha relatado al decidido por la sentencia combatida.

De manera poco sistemática articula el recurrente un quinto motivo para denunciar una posible vulneración del art. 18 del ET, con ocasión del registro por parte de la empresa de los cajones y archivos de la mesa del trabajo del ahora recurrente, designado como sentencia de referencia la dictada por la misma Sala de Castilla-La Mancha de 16 de septiembre de 1999 (rec. 533/99) que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda por despido disciplinario deducida contra Caja de Ahorros Provincial de Guadalajara, declarando su improcedencia. En este supuesto, considera la Sala de suplicación que el registro efectuado sobre cajones de la mesa de trabajo del actor en su ausencia, sin la presencia de representación sindical de los trabajadores, con clara manipulación y lectura no accidental de los documentos allí encontrados y manipulando dinero en metálico -que no era objeto de pesquisa- que se encontraba en el interior de una carpeta, es una conducta que, realizada por parte de la inspección de la empresa, va en contra del respeto a la inviolabilidad de los efectos particulares del trabajador y vulnera el derecho a la intimidad de su persona.

Ahora bien, lo primero que se observa es que concurre desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva, al igual que aconteció ante la Sala de suplicación y sobre la cual no puede entrar a resolver el Tribunal. Sobre este extremo -cuestión nueva--, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de junio de 2004 (rec. 3967/03), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991, 22 de diciembre de 1992, 5 de julio, 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997).

En todo caso, la contradicción tampoco puede declararse existente, porque mientras en la sentencia de contraste se trata del registro de un cajón del trabajador destinado a sus efectos particulares, quebrándose las previsiones formales que para tales supuestos relata el art. 18 ET, porque el registro se realizó sin la presencia de un representante legal de los trabajadores, o en su defecto de otro trabajador de la empresa, nada semejante se contempla en la sentencia combatida en la que solo consta un hallazgo ocasional de los citados documentos. Lo hasta ahora expuesto conlleva que en un caso se haya considerado vulnerado el derecho a la intimidad personal que implica como tiene declarado el Tribunal Constitucional "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para sostener una calidad mínima de la vida humana", y en el otro no.

Con carácter subsidiario, y en relación con la imputada concurrencia desleal como sustento del despido disciplinario, se propone como decisión de referencia la dictada por la misma Sala de Castilla - La Mancha de 17 de junio de 2010 (rec. 564/10), recaída en un procedimiento por despido disciplinario y en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador, se declara su improcedencia. El trabajador fue despedido por concurrencia desleal, parecer que no comparte la sala de suplicación, que con apoyo en doctrina de la Sala Cuarta, recuerda que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad, sino que es necesario que sea desleal, lo que trasladado al caso da lugar al éxito del recurso.

Tampoco la contradicción en este motivo puede declarase existente, pues como destaca la sentencia de contrate "no toda actividad adicional es concurrencia desleal (...) sí lo es aquélla en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia,, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta".

Así, en la sentencia referencial, el actor es única y exclusivamente vigilante de seguridad -sin otra cualificación que requiera especiales conocimientos técnicos en su formación, poseyendo únicamente el mismo la habilitación legal para ejercer su actividad y que además - no existe perjuicio económico alguno, además de estar amparado el trabajador por el artículo 35.1 CE en su decisión de realizar horas extras o no, y todo ello teniendo muy en cuenta que el recurrente en ningún momento recibe de la empresa contraprestación económica alguna por no concurrir, ni llega a nacer ningún tipo de pacto en este sentido. En la sentencia recurrida, la conducta sancionada difiere de la relatada, toda vez que el demandante ha venido desarrollando servicios para otra empresa durante la jornada laboral desarrollada para su empleadora y utilizando los medios técnicos de la misma. Lo que expuesto sitúa el incumplimiento en parámetros distintos.

Y, finalmente, también con carácter subsidiario se plantea un último motivo a propósito de la graduación de la infracción cometida, siendo la sentencia ofrecida de referencia, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 31 de marzo de 2008 (rec. 1859/2007).

En dicha sentencia se ratifica el fallo combatido que declaró la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. En el caso, los demandantes venían prestando servicios para las demandadas que constituyen un grupo empresarial dedicado a diversas actividades, venta de áridos y hormigones, una de ellas, y la otra, demoliciones, excavaciones y derribos; sin que nunca hubiesen llevado a cabo tareas de retirada de amianto, función ésta que cuando era necesario realizar era objeto de contratación con terceras empresas. Los demandantes en octubre de 2006 constituyen una sociedad con dicho objeto social realizando los trabajos de retirada de amianto fuera de la jornada de trabajo. Posteriormente, en reunión de socios de 13-11-2006 se trató la cuestión relativa a asumir como nueva la actividad de retirada de amianto. El 23-3-2007 los demandantes son despedidos por fraude, deslealtad y abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendada. La sala en sintonía con la decisión judicial de instancia descartó que en el proceder de los demandantes concurriera la nota configuradora de competencia desleal, lo que determina que el despido se califique como improcedente.

Ciertamente las sentencias sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios basados en conductas tipificadas en el art. 54.2. ET. Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad. Así, y en síntesis, consta en la sentencia recurrida que el demandante ha venido desarrollando servicios para otra empresa durante la jornada laboral desplegada para su empleadora y utilizando los medios técnicos de la misma. Y estas concretas circunstancias son ajenas a la sentencia que se ofrece de contraste, pues la sociedad que los demandantes constituyen no se correspondía con la actividad de aquellas otras para las que venían prestando servicios, quebrando la nota de la competencia desleal. Por lo demás, en cada una de las sentencias comparadas se ha efectuado un análisis ponderado de la concreta situación que enjuicia, lo que conduce a pronunciamientos distintos.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91-; 15/01/97 -rec. 3827/95-; 29/01/97 -rec. 3461/95-], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99-; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02- y 12/06/03 -rec. 3248/02-] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03-; y 28/10/04 -rec. 5529/03-). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece".

En el extenso escrito de alegaciones el recurrente insiste en la admisión del recurso restando relevancia a los extremos puestos de manifiesto en la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, pero las manifestaciones que llevan a cabo pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.