ATS, 8 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/10/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3703/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3703/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 8 de octubre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2018, en el procedimiento n.º 828/2017 seguido a instancia de D.ª Lina contra Técnicos Asociados en Logística Externa S.L., Eulen S.A., Gas Natural SDG S.A., Acciona Facility Services S.A. y Ministerio Fiscal, sobre reconocimiento de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de mayo de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 4 de septiembre de 2019 y 30 de julio de 2019, se formalizaron, por el letrado D. Iván López García de la Riva en nombre y representación de Naturgy Energy Group (antes Gas Natural SDG S.A); y por el letrado D. Luis Lizán Berga en nombre y representación de Técnicos Asociados en Logística Externa S.L., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurren las empresas condenadas la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de mayo de 2019, R. 1321/2019, que estimó el recurso de la trabajadora y con revocación de la sentencia de instancia declaró existente la cesión ilegal entre la actora y las empresas Técnicos Asociados en Logística Externa, S. L.(Técnicos Asociados), y Gas Natural SDG, S. A (Gas Natural).
Tras la modificación de hechos probados consta que la trabajadora prestaba servicios en el servicio de estafeta interna para la empresa Gas Natural en un dentro de Barcelona desde el 16 de mayo de 2016, por cuenta de Técnicos Asociados, si bien previamente dicho servicio lo había prestado por cuenta de otras empresas. Interpuso papeleta de conciliación y demanda, respectivamente, el 12 de septiembre y el 20 de septiembre de 2017, por cesión ilegal. El 9 de octubre de 2017 comenzó a prestar servicios en el centro de Trabajo de Técnicos Asociados en Hospitalet de Llobregat. La trabajadora recurrente no solo prestaba servicios en el local de la principal con sus propios medios materiales, sino que estaba inmersa en su organización productiva, como personal de la misma. Recibía a su nombre como miembro de Gas Natural envíos de empresas externas, utilizaba los programas informáticos de la empresa con sus propias claves de acceso, acudía a actividades de prevención de la principal, estaba autorizada por Gas natural para actuar ante Correos.
La sala concluye, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, que las dos empresas inicialmente codemandadas concertaron, siguiendo en ello una tradición mantenida con las dos primeras contratistas, una contrata que en realidad implicaba cesión ilegal de trabajadores. La trabajadora realizaba las actividades de responsable de centro logístico inserta en la organización de la principal, sin que conste la existencia de una dirección y control de la actividad laboral por parte de la contratista, extremo sobre lo que nada se declara. Después de la interposición de la papeleta de conciliación en que se solicitaba la declaración de cesión ilegal, la contratista modificó las condiciones de trabajo en el sentido de eliminar las circunstancias que daban lugar a la cesión, al trasladar a la trabajadora a su propio centro de trabajo.
Combate la empresa Gas Natural la declaración de cesión ilegal invocando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 2010, R. 4833/06, que desestimó el recurso de los trabajadores frente a la sentencia de instancia que había declarado la inexistencia de cesión ilegal. Los demandantes ostentan las categorías de auxiliar y oficial administrativo, consultor junior, y gestor administrativo, y prestan servicios para Soluziona S.A., les es de aplicación el Convenio Nacional de consultoras de planificación, organización de empresas y contable. Soluziona forma parte del grupo empresarial Unión Fenosa. Consta un Acuerdo Marco con las condiciones genéricas para la contratación de proyectos de consultoría, calidad, medio ambiente e ingeniería y un contrato de prestación de servicios entre Unión Fenosa y Soluziona. Los demandantes prestan sus servicios en la central de Velle en Orense, perteneciente a Unión Fenosa Generación, recibiendo instrucciones del responsable de dicha empresa y le informan de cuestiones relativas a sus funciones y recibiendo la visita una vez al mes del responsable de Soluziona. Los medios materiales eran los de Unión Fenosa Generación, y una de las demandantes autorizaba pedidos, habiendo representado dos de los demandantes a Unión Fenosa Generación en la en distintas auditorías externas e internas.
La sala considera irrelevante la utilización por parte de los trabajadores de los medios de la principal porque tiene en cuenta que la empresa cedente se comprometía en el ámbito de la contrata a proporcionar trabajadores con un nivel adecuado para realizar funciones de auditoría y gestión de la misma, lo que no parece implicar la necesaria transferencia de medios materiales más allá de los necesarios trabajadores, con la necesaria cualificación técnica, y concluye que los trabajadores realizaban en el ámbito de la contrata trabajos específicos, distintos de los propios del personal propio de Unión Fenosa Generación, dentro del ámbito de una externalización de servicios. En cuanto a las órdenes impartidas por parte de Unión Fenosa Generación, señala que debe distinguirse entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). En esta última deben incluirse únicamente aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria -o inmediata- del negocio, tales como la emisión de instrucciones sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones. Y entiende que en el caso la misma debe ser ejercida necesariamente por los encargados, los mandos, o los cuadros de Unión Fenosa Generación, ya que así lo impone el carácter de los servicios a desempeñar. Esto es lo que se deduce que realizaba el responsable de Unión Fenosa Generación, al impartir instrucciones y ser informado de cuestiones relativas a las funciones de los recurrentes. Por lo que se refiere a la gestión empresarial mediata, su máximo exponente, el poder disciplinario del empresario, quedaba en manos de Soluziona, cuyo responsable giraba visita una vez al mes, conservando igualmente otras facultades como pueden ser el abono del salario o la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc. Finalmente, el hecho de que los recurrentes representaran a Unión Fenosa Generación en diversas auditorías, se deriva del hecho de que los recurrentes eran los únicos capacitados para ello, en función de la externalización de servicios realizada. Por ello no existe cesión ilegal de trabajadores y no se puede aplicar a los recurrentes el II Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
En los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, R. 98/07).
Por ello, aunque las dos sentencias concluyen de forma diferente la existencia de cesión ilegal en supuestos en los que los medios y las órdenes de trabajo pertenecen y las realiza, respectivamente, la principal; no es posible entender que las soluciones son contradictorias, porque el sector de actividad correspondiente a las contratas no es el mismo, auditoría en la sentencia de contraste y servicios de logística en la recurrida. En consecuencia, la conclusión sobre la irrelevancia de los medios utilizados, la impartición de las órdenes por la empresa cesionaria y la referencia a la principalidad de la actividad de los trabajadores sobre cualquier otro elemento identitario de la contrata, que lleva a cabo la de contraste, se refieren exclusivamente a la contrata realizada y no puede entenderse por ello contradictorio con lo que concluye la recurrida.
La empresa Técnicos Asociados invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de noviembre de 2011, R. 856/11. En este caso las comerciales habían suscrito un contrato para la prestación de servicios de mensajería y posteriormente un nuevo contrato para la prestación de un servicio de cartería, tras dejar de disponer ABC de una Sección de Cartería, en junio de 2009. Los tres trabajadores ocupados por la empresa contratista --Seroutsourcing, S.L.,-- se dedican al franqueo y transporte de cartas y paquetes, y utilizan para su trabajo un ordenador proporcionado por su empleadora que dispone de un programa informático para franqueo del Servicio de Correos, ocupándose de franquear, supervisar las tarifas y concertar este servicio de transporte de paquetería con empresas especializadas del sector, utilizando para las entregas a los motoristas que trabajan por cuenta de dicha empresa, y aunque disponen de tarjeta de acceso a las instalaciones de ABC no pueden usar el comedor u otros servicios de que disponen los trabajadores de dicho diario. Entiende por ello la Sala que se trata de la ejecución de un contrato entre las empresas demandadas, en que la contratista pone en juego su poder de dirección, así como los medios necesarios para el trabajo, aun cuando desarrollasen su labor en las instalaciones de ABC, debido a la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre ambas empresas, lo que impide considerar que hay cesión ilegal de trabajadores. Se insiste así en que hay una subcontratación de un servicio especializado y organizado -con recursos y personal- que se ha puesto al servicio de ABC por la codemandada Seroutsourcing, S.L, y no meramente de personal reclutado por esta empresa para ponerlo a disposición de la usuaria con ocasión de un contrato de arrendamiento de servicios. En concreto, se ha subcontratado un área o sección anteriormente existente en la empresa, un servicio de cartería que complementa el servicio de mensajería, que también presta la misma empresa de servicios, desde hace años, a Diario ABC, S.L, proporcionando Seroutsourcing, S.L., en todo caso los recursos materiales precisos, pero sobre todo una organización completa, en relación al servicio subcontratado.
No es posible entender, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, que las sentencias comparadas son contradictorias, porque, aunque en la sentencia recurrida se trata de un servicio de estafeta interna y en la de contraste de mensajería, esto es, el servicio prestado es similar, no lo son las condiciones en que se presta. En la sentencia recurrida no consta que la contratista ponga en juego su organización empresarial porque la trabajadora se inserta en la organización de la principal, sin que conste la existencia de una dirección y control de la actividad laboral por parte de la contratista. En la sentencia de contraste consta que la contratista proporciona en todo caso los recursos materiales precisos y una organización completa en relación al servicio subcontratado.
En cuanto a lo esgrimido por las partes recurrentes en sus meritorios escritos de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abundan en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las recurrentes de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, por el letrado D. Iván López García de la Riva, en nombre y representación de Naturgy Energy Group (antes Gas Natural SDG S.A); y por el letrado D. Luis Lizán Berga en nombre y representación de Técnicos Asociados en Logística Externa S.L., ambos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de mayo de 2019, en el recurso de suplicación número 1321/2019, interpuesto por D.ª Lina, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Barcelona de fecha 3 de diciembre de 2018, en el procedimiento n.º 828/2017 seguido a instancia de D.ª Lina contra Técnicos Asociados en Logística Externa S.L., Eulen S.A., Gas Natural SDG S.A., Acciona Facility Services S.A. y Ministerio Fiscal, sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a cada uno de los recurrentes, en cuantía de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y pérdida de los depósitos constituidos, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
