STS 230/2002, 18 de Febrero de 2002
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2002:1069 |
| Número de Recurso | 985/2000 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 230/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Antonio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 15ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Argüelles González.
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- El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó sumario nº 4/2000, y una vez concluso lo remitió a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de Octubre de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 12 horas del día 28 de abril de 2000, a la llegada del vuelo de la Compañía Iberia nº 6740 procedente de Bogotá, al aeropuerto de Madrid-Barajas, como infundiera sospechas a los guardias civiles destinados en el control de pasaportes de la Sala 1 de llegadas internacionales el pasajero de dicho vuelo, el procesado Carlos Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, procedieron a reconocer su equipaje, con resultado negativo a efectos de fiscalización de droga o mercancías ilícitas. A continuación, al realizarle una placa radiológica en la Sala de la Aduana, con su consentimiento, se observaron la presencia, en el interior de su organismo, de múltiples cuerpos extraños, que podrían contener cocaína, procediéndose a su detención, en la que le intervinieron el pasaporte colombiano del que era titular y el billete de avión.
Una vez expulsados por el procesado los cuerpos que llevaba en su organismo, en el hospital a donde fué conducido, en total cien, fueron trasladados a la Dirección General de Farmacia, para el correspondiente análisis de su contenido, que resultó ser, como se sospechaba, cocaína, con un peso de 987 gramos y una riqueza media del 70%. Dicha sustancia estupefaciente, con un valor aproximado en el mercado ilícito de seis millones de pts, era transportada por el procesado, a cambio de una cantidad de dinero y debía entregarla en esta ciudad, en un hotel, según lo convenido previamente.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: CONDENAMOS a Carlos Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de seis millones de pesetas y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.
Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el procesado en la causa. Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por el instructor de la causa.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Carlos Antonio , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 369.3 del Código Penal y por falta de aplicación del art. 20.5 del Código Penal o, subsidiariamente, falta de aplicación del art. 21.1 del mismo texto y, en consecuencia con lo anterior, por falta de aplicación de los arts. 66.4 y 70 todos ellos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, al cual muestra su oposición, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.
PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación del art 369 3º del CP 95 (subtipo agravado de notoria importancia), e indebida inaplicación de los arts 20. 5º y 21.1 del mismo texto legal, es decir de la concurrencia de estado de necesidad, bien como circunstancia eximente bien como eximente incompleta.
Comenzando por esta última cuestión ha de recordarse que el cauce casacional empleado requiere el respeto del relato fáctico, y en éste no existe base alguna que pueda fundamentar la concurrencia de estado de necesidad. Como señala la sentencia de instancia la mera precariedad económica no puede calificarse de estado de necesidad a los efectos de la comisión de un grave delito contra la salud pública, que puede perjudicar a un amplio elenco de personas.
SEGUNDO.- En relación con la primera ha de señalarse que nos encontramos ante uno de los supuestos típicos que se encuentran afectados por la nueva doctrina de esta Sala relativa a la cuantificación de la notoria importancia: los denominados "boleros" que transportan de uno a otro país una cantidad de droga relevante, aunque no excesiva, oculta en el interior de su propio cuerpo, con evidente riesgo para su vida. En el caso actual la cantidad de cocaína transportada, reducida a su pureza original, es de 690,9 gramos.
La cuestión suscitada impone, por tanto, la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del pasado 19 de octubre, y aplicado, entre otras, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art 369. 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifró en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en el informe emitido a solicitud de esta Sala y que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo se fundamenta en las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad, efectividad y proporcionalidad, como se razona extensamente en las sentencias citadas, a las que nos remitimos para evitar innecesarias redundancias. Los parámetros anteriormente utilizados por este Tribunal para la aplicación del subtipo, ya no eran, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio", por lo que se impuso su revisión.
La necesidad de la modificación, ha hecho preciso concretar los nuevos parámetros. La seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley nos han obligado a establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos por la mayoría de la Sala casacional.
Tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene asi la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala.
Es claro que en esta determinación se efectúa una valoración ponderadamente discrecional. En la doctrina se ha cuestionado que por qué se parte de la cifra de cincuenta consumidores y no de la de cuarenta o sesenta. Como sucede con otras determinaciones similares, por ejemplo la cuantía de lo que este Tribunal considera "especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación" en el delito de estafa, es claro que finalmente siempre deberá señalarse un parámetro concreto, que es el fruto de una valoración ponderada, y que puede ser cuestionado, como podría serlo otro similar. Como sucedía con el parámetro anterior, de doscientas dosis, el actual, de quinientas, es discutible, pero es el que la mayoría de esta Sala ha estimado más adecuado a las finalidades perseguidas por la aplicación del subtipo. Cuando el Legislador utiliza este tipo de conceptos, delega necesariamente en los Tribunales, y en última instancia en el Tribunal Supremo, su necesaria concreción.
Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Hemos señalado ya en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001 que cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad.
TERCERO.- Aplicando dicha doctrina al caso actual procede la estimación del recurso, suprimiendo la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, dado que la cantidad de cocaína ocupada era de 987 gramos al 70% de pureza, es decir de 690,9 gramos de cocaína pura, casando la sentencia impugnada y dictando segunda sentencia en la que se aprecie únicamente la realización del tipo básico, imponiendo una pena proporcionada a la importancia del alijo transportado.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por INFRACCION DE LEY por Carlos Antonio , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 15ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó sumario 4/2000 contra Carlos Antonio , con pasaporte colombiano nº NUM000 , de 28 años de edad, nacido el 10 de agosto de 1972, hijo de Íñigo y de Alejandra , natural y vecino de Pereira (Colombia) con domicilio en la C/ DIRECCION000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 28 de abril de 2000, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de octubre de 2001, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede desestimar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, imponiendo al acusado la pena proporcionada a la relevancia de la cantidad de droga transportada y circunstancias personales del condenado.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos sustituir la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la de SEIS AÑOS de prisión, como autor de un delito contra la salud pública relativa a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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