ATS, 8 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2020:7799A |
| Número de Recurso | 3516/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3516/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3516/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 8 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2018, en el procedimiento nº 541/2018 seguido a instancia de D.ª Pilar contra Ursa Insulation SA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2019, número de recurso 133/2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de julio de 2019 se formalizó por el letrado D. Juan José Yago Luján en nombre y representación de D.ª Pilar, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de mayo de 2019 (Rec. 133/2019), confirma la de instancia que estimó parcialmente la demanda y declarando procedente el despido de la actora condenó a abonar una indemnización de 442.006 euros descontando la cantidad percibida como indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por entender la Sala: 1) Que el salario a tener en cuenta a efectos del despido, es el vigente en el momento del mismo, siendo establecido, generalmente, por el que aparezca en la última nómina, por lo que no puede tomarse en consideración el salario correspondiente al momento de la notificación del despido; 2) Que la retribución variable tiene naturaleza salarial, ya que la actora percibió antes del despido en el año 2017, el llamado incentivo de permanente (bono baloo), en cuantía de 272.310 euros, incentivo que se estableció como motivación a seguir desarrollando el grupo URSA, el bono trimestral (quaterly) en cuantía de 72.000 euros que estaba asociado a la consecución del presupuesto y control W&B, así como el salario variable anual correspondiente a 2016, cuyo importe ascendió a 103,05 euros, sin que los mismos deban incluirse en el cálculo de la indemnización por despido por causas objetivas, además del incentivo de permanencia, bono trimestral y variable anual del año 2017, al no haber sido percibido en el año anterior al despido; y 3) Que no existe fraude de ley por el hecho de posponer los efectos del despido seis meses, pues es el plazo de preaviso que se estableció para el supuesto de extinción contractual en la carta de garantías suscrita por las partes el 26 de abril de 2017 para el caso de que se produjese el cambio de control de URRSA, lo que sucedió con anterioridad a la extinción.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, por entender que teniendo en cuenta el tiempo de preaviso (mucho más allá de los 6 meses previstos contractualmente), el salario regulador para computar la indemnización y su puesta a disposición no debió ser sino el que la actora ostentaba en el momento en que se le notifica el despido y no el salario de más de 9 meses posterior (salario futuro), que puede ser manipulable, reducido o desasignado de conceptos salariales, como sucedió al hacer desaparecer la empresa formalmente el bono trimestral, que entiende que debería tenerse en cuenta (quaterly bonus), junto con el Bono Baloo y el abono anual ordinario, en cuantía de 103.530 euros en vez de 90.000 euros. Añade que el salario a tener en cuenta debe computarse conforme al salario percibido en los 12 meses anteriores al despido, lo que implica computar todas las percepciones habidas entre la fecha de notificación de despido y un año antes.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de abril de 2000 (Rec. 75/2000), que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, que inició la relación laboral mediante contrato por obra o servicio determinado, siéndole comunicada la finalización del contrato por cuanto su participación en el servicio de elaboración de material didáctico sobre legislación laboral y actualización del estudio de mercado sobre empleo y discapacidad enmarcado en el proyecto Horizon-Nee, finalizaba el 31 de julio. Consta que en virtud de acuerdo de la comisión paritaria de seguimiento del convenio colectivo de 16 de diciembre de 1998, el demandante pasó a ser trabajador afectado por el convenio colectivo de empresa con efectos de 1 de enero de 1999. Argumenta la Sala que conforme al objeto del proyecto Horizon, la temporalidad del servicio no finalizaba hasta el 1 de enero de 2000, y aunque conforme a la jurisprudencia la paulatina terminación de trabajos es causa de extinción contractual, conforme a la cláusula modificativa de 1 de marzo de 1999, lo que se acordó fue realizar un determinado servicio que se añadía al objeto inicial del contrato pero sin variar el inicial de modo que las tareas de orientación y asesoramiento a los minusválidos, seguían existiendo en el momento del cese. En cuanto al salario a tener en cuenta para calcular los salarios de tramitación y quantum indemnizatorio, que entiende que es el que legalmente le corresponde cobrar al trabajador al tiempo del despido, no el que le esté abonando la empresa, entendiendo que colisionan dos normas: el convenio colectivo de 1999 y el de los años 1997 y 1998, por cuanto el último no hace depender la comisión de forma que quede incluido todo el personal de la empresa excepto los cargos que recoge expresamente, entre los que no se encuentra el del recurrente, señala la Sala que la posibilidad de discutir el procedimiento de despido si hemos de estar al que venía percibiendo el trabajador al tiempo del despido o al que debería percibir, que el salario regulador de la indemnización debe ser el que corresponde al trabajador al tiempo de despido y no el que arbitrariamente fija la empresa de modo unilateral y en su perjuicio, siendo posible discutir en proceso de despido un salario regulador diferente al realmente percibido cuando se trata de una unilateral y arbitraria reducción del salario por el empresario previa a la decisión extintiva o cuando la retribución real fuese inferior al salario mínimo interprofesional, sin que el supuesto examinado pueda encuadrarse en alguna de dichas categorías, puesto que se trata de una cuestión de clasificación profesional, (si le corresponde el grupo 4, escala B de los técnicos o el grupo 6A del personal de apoyo), lo que enlaza con la colisión de dos convenios colectivos.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que la sentencia recurrida parte de que a la trabajadora se le comunicó el despido por causas objetivas por existir duplicidad de funciones con más de 6 meses de antelación (tiempo de preaviso fijado en la carta de garantías suscrita por las partes el 26 de abril de 2007 para el caso de que se produjese el cambio de control de URRSA), planteándose ante la Sala si el salario a tener en cuenta debía de ser el de la fecha de notificación de la extinción o el de la fecha en que éste tuvo efecto, y por lo tanto si debían computarse una serie de bonus entre ellos el quaterly que sólo resultaba válido durante 2017 y el baloo que tenía su origen en el plan de compra de acciones de la compañía por KKR, mientras que la sentencia de contraste parte de que al trabajador se le extinguió el contrato temporal a pesar de que el proyecto al que estaba vinculado no había terminado, planteándose ante la Sala si la extinción debía ser considerada despido improcedente y el salario que debía computarse a efectos de indemnización era el que percibía el trabajador o el que debería haber percibido teniendo en cuenta si le corresponde el grupo 4, escala B de los técnicos o el grupo 6A del personal de apoyo, lo que enlaza con lo que entiende es una colisión entre convenios. En definitiva, siendo diferentes las pretensiones y los hechos probados, no pueden considerarse en ningún caso los fallos contradictorios.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan José Yago Luján, en nombre y representación de D.ª Pilar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de mayo de 2019, en el recurso de suplicación número 133/2019, interpuesto por D.ª Pilar, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2018, en el procedimiento nº 541/2018 seguido a instancia de D.ª Pilar contra Ursa Insulation SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
