ATS 691/2020, 10 de Septiembre de 2020

UNICO.- El único motivo del recurso se formula al amparo del art.849.2 y art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente, que a pesar de que consintió la entrada en su casa, y se le informó de que había sido denunciado por un delito de abusos sexuales, no se le dijo nada acerca del registro e incautación del material pornográfico. Por ello considera que es nulo, y la entrada y registro debió realizarse con la correspondiente orden judicial.

   Por otra parte, alega igualmente la insuficiencia de prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria. A lo largo de todo el motivo, realiza su propia valoración de la prueba practicada, lo que le lleva a solicitar el dictado una sentencia absolutoria.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

   La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. La sentencia recurrida declara como hechos probados que Dionisio, aprovechando que ostentaba la guarda y custodia de su hija menor de edad, Constanza. nacida el NUM000 de 2000, en fecha y horas no determinadas, en todo caso entre el 1 de enero de 2013 y el 25 de febrero de 2014, en varias ocasiones (por las noches) cuando su hija estaba dormida en el domicilio familiar sito en CALLE000, NUM001, DIRECCION001 ( DIRECCION000) se aproximaba a ella, y con ánimo libidinoso, le tocaba los pechos, le baja la parte inferior del pijama y le tocaba la zona genital.

   De igual modo, en el mismo período de tiempo y con idéntico ánimo, el acusado aprovechó que varias amigas de su hija se quedaban a dormir con ésta en el domicilio familiar, para aproximarse en varias ocasiones, mientras dormía, a la menor de edad Dolores. nacida el NUM002 del 2000, tocarle los pechos, bajarle los pantalones y acariciarle la zona genital.

   En fecha no determinada, el acusado realizó una fotografía a B.R.S. mientras dormía y él tenía colocado su miembro viril erecto junto a la boca de la menor, sin llegar a introducírselo, y en otra le bajó el pijama y la ropa interior y le hizo una foto aproximando el pene erecto a su vagina al descubierto.

   El acusado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tenía almacenado en un disco duro interno, marca SEAGATE, modelo BARRACUDA, 7200,9, número de serie NUM003, de 300GBy, 1694 imágenes de carácter pedófilo (niñas menores de edad exhibiendo sus genitales, desnudas y en posturas de carácter sexual) y otras 83 imágenes que reflejaban los genitales de niñas menores de edad junto a un pene erecto sin penetración, una mano tocando la zona genital de niñas menores o un pene erecto encima de la mano de una menor. Entre estas 83 imágenes (de creación propia) se encontraban las de Jose Manuel. indicadas en el apartado anterior.

   No consta que el acusado haya difundido ni compartido dichas imágenes con terceros".

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal examina detalladamente las pruebas practicadas, fundamentalmente las declaraciones de las testigos y la prueba documental, y todo ello antes de concluir la cumplida acreditación de la comisión de los hechos objeto de este procedimiento por parte del acusado.

   Así la Sala partió en primer lugar de la declaración de Dolores quien en el momento de los hechos tenía aproximadamente 12 años de edad. Dicha menor manifestó que era amiga de la hija del acusado Constanza, porque ambas iban al mismo colegio y que acudía a menudo a dormir al domicilio que compartía con aquella con su padre (el acusado). Refirió que cuando se quedaban allí notaban algo raro mientras estaban durmiendo. Concretó que el padre de Constanza era muy amable y cariñoso y que en ocasiones les invitaba a beber Vodka y fumar en cachimba. También añadió que en varias ocasiones medio en sueños notó tocamientos y movimientos de su cuerpo, aunque se encontraba profundamente dormida, así como se encontró el pijama o la ropa interior de forma diferente a como se la había colocado al dormir.

   La Sala otorgó plena credibilidad a este testimonio toda vez que entre las fotografías que le fueron halladas al acusado en el disco duro, se puede ver como éste se acercaba a esta testigo con el pene erecto y lo colocaba cerca de su boca, pudiéndose distinguir sin ningún género de dudas la cara de Dolores quien se reconoció sin duda alguna y también fue reconocida por Constanza.

   También declaró en el acto del juicio la madre de Dolores e igualmente reconoció a su hija en las fotos.

   En relación a otra de las fotografías en las que se ve una vagina con un pene erecto al lado y una prenda de ropa interior marcada con una "B" de color azul, B.R.S manifestó que le pertenecían. Esta declaración según el órgano a quo revestía absoluta claridad y rotundidad.

   También fue valorada por la Audiencia la declaración de Constanza, hija del acusado, quien manifestó con total claridad y rotundidad que por las noches notaba que su padre la toqueteaba mientras dormía y le hacía alguna fotografía, llegando incluso en alguna ocasión a atrancar la puerta con una silla, cuando se encontraba con una amiga y notaba que su padre intentaba entrar.

   Esta declaración según el Tribunal de instancia no adolecía de incredibilidad subjetiva derivada de la relación previa existente entre el acusado y la víctima, no suponiendo la existencia de ningún móvil espurio, pues tal y como quedó reflejado la menor venía conviviendo con el acusado en buena armonía desde hacía años, siendo un padre muy atento con ella y con sus amigas.

   La Sala consideró que las manifestaciones de la menor Constanza fueron corroboradas no sólo por el testimonio de B.R.S sino de otras chicas amigas de ellas. Éstas manifestaron que era un padre muy atento con ellas así como que las invitaba a tomar Vodka y fumar en cachimba. Ascension. declaró al efecto que estando durmiendo en el comedor se le acercó el acusado con la cámara y cuando notó que estaba despierta, se marchó.

   De todo ello deduce la Sala la verosimilitud del testimonio de lo relato por Constanza y Dolores puesto que todas las demás testigos que depusieron en el acto del juicio manifestaron que el acusado las invitaba a beber vodka y fumar cachimba quedándose después profundamente dormidas. También refirieron que tenían después un despertar raro, como de cansancio, además de que notaban que la ropa interior o el pijama no estaba como ellas se lo pusieron. También la Sala de instancia considera como corroboración periférica la existencia de las fotografías, en concreto las de B.R.S, en las que aparece junto a su boca y junto a su vagina un pene erecto que era del acusado.

   Por último, también destacó la Audiencia que concurría la persistencia de la incriminación que ha sido prolongada en el tiempo ya que los hechos son del año 2013 y las víctimas a pesar de tener 19 años en la fecha del juicio, se ratificaron con rotundidad en la existencia de los tocamientos nocturnos.

   A continuación, daremos respuesta a la denuncia consistente en que, si bien el recurrente reconoce que consintió la entrada en su casa, y se le informó de que había sido denunciado por un delito de abusos sexuales, no se le dijo nada acerca del registro e incautación del material pornográfico. Por ello considera que es nulo, y la entrada y registro debió realizarse con la correspondiente orden judicial.

   En relación con la denuncia de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio hemos dicho de forma reiterada que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental." (STS196/2017, de 7 de marzo).

   Por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, como hemos dicho por ejemplo en STS 12/2007, de 17 de enero, que una vez que se dicta la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, o cuando el titular presta su consentimiento, queda cumplido lo exigido en el art. 18.2 CE.

   Lo relevante a tales efectos constitucionales es el consentimiento del titular o, en otro caso, la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos: proporcionalidad; necesidad; especialidad; y motivación.

   Es cierto que en una línea jurisprudencial consolidada, de la que es exponente la STS 440/2018 de 04 de octubre, que cita otras anteriores ( SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre, 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre), venimos afirmando que en las diligencias de entrada y registro domiciliario el consentimiento a que se refiere el artículo 545 de la LECrim debe haber sido otorgado consciente y libremente lo que, a su vez, exige "(...) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; y si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial (...)".

   En la STS 1053/2013, de 30 de septiembre, se justificó esta exigencia señalando que esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar a su derecho a la inviolabilidad y también a la articulación de su defensa en el proceso penal, que exige estar convenientemente asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). También justifica esa exigencia afirmando que si falta el abogado no puede considerarse plenamente libre el consentimiento por lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representa" STS. 831/2000 de 16 de mayo).

   Por lo tanto, si el interesado en situación de detención consiente libremente el registro de su domicilio está permitiendo la injerencia en ese espacio de privacidad, especialmente protegido ( artículo 18 CE), de ahí que la presencia del abogado sea necesaria no sólo para asegurar que su decisión ha sido libremente prestada sino para asegurar que tiene conocimiento suficiente de la trascendencia procesal de su decisión. La autorización que preste puede ser decisiva para su estrategia de defensa, por lo que la intervención del abogado resulte insustituible.

   Sin embargo, estimamos que no tiene la misma trascendencia comunicar voluntariamente las claves de acceso a un equipo informático.

   Para esto último se precisa autorización judicial. Por lo tanto, la trascendencia del acto de colaboración es distinta en un caso que, en otro, lo que ha de tener reflejo en las exigencias que deban cumplirse en cada supuesto.

   Las alegaciones deben inadmitirse, ya que, a diferencia de los sostenido por el recurrente, este fue debidamente informado de que en la diligencia de entrada y registro se procedería a la intervención de material informático, extremo que consintió de forma voluntaria. En efecto, tal y como expresó la Sala de instancia en sentencia, consta en las actuaciones (en concreto en el documento denominado Acta de entrada voluntaria e intervención de efectos -folio 53 del sumario- de fecha 28 de febrero de 2014) que el recurrente, después de haber prestado declaración ante los agentes actuantes a presencia de su letrado, les autorizó (asimismo, debidamente asistido por su defensa letrada) para que llevasen a cabo la señalada práctica de la diligencia de entrada y registro de su domicilio "al objeto de la posible intervención de material tecnológico, informático y otros efectos del delito que se investiga en las presentes" actuaciones (delitos y hechos de los que había sido debidamente informado al tiempo de su detención y posterior declaración).

   De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con la Sala de enjuiciamiento que el recurrente fue debidamente informado del contenido y extensión de la diligencia de entrada y registro (en particular, en lo relativo a la posible intervención de material informático) y que, asimismo, prestó su consentimiento de forma voluntaria, libre y bastante sin merma de su derecho a la inviolabilidad del domicilio ni, desde luego, de su derecho de defensa, pues en todo momento estuvo asistido de su defensa letrada. Por tanto, el material probatorio ocupado no puede reputarse nulo por razón de la forma de su ocupación.

   Asimismo, se advierte que el señalado material probatorio no puede reputarse nulo por el solo hecho de que fue debidamente intervenido y aportado al procedimiento en los términos expuestos, sino porque, asimismo, se accedió a su contenido previa solicitud y obtención de resolución judicial de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala. En concreto, consta en el folio 14 de las actuaciones la solicitud por parte de la fuerza actuante para el acceso a los soportes informáticos intervenidos, lo que fue autorizado en virtud de auto motivado dictado de fecha 1 de marzo de 2014 (folios 92 a 95 de las actuaciones).

   En este sentido, hemos dicho en STS 342/2013, de 17 de abril que: "(...) el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE )".

   Asimismo, hemos dicho en STS 311/2020, de 15 de junio, que "actualmente en el Libro II, Título VIII, Capítulo VIII, en los artículos 588 sexies a) a c), se regula el "Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información". El artículo 588 sexies c) 5 en su párrafo primero habilita a las autoridades encargadas de la investigación para ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que faciliten la información necesaria para acceder a estos datos, bajo apercibimiento de desobediencia, con la excepción de que ese acto de colaboración constituya una carga desproporcionada. El actual artículo 588 sexies a) de la LECrim dispone:

   "1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

   2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente".

   Es decir que el acceso a la información contenida en un ordenador precisa de una justificación singularizada y distinta de la que se exige para una entrada y registro en domicilio, bien en el mismo auto, bien en resoluciones independientes. Un ordenador no es una simple pieza de convicción ocupada en un registro. Tiene una naturaleza distinta y la doctrina de esta Sala anterior a la reforma legislativa de 2015 así lo había declarado en una línea doctrinal constante".

   En definitiva y de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, debe afirmarse que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo válidamente obtenida y practicada (en particular, la relativa a la intervención y examen de los soportes informáticos antes referidos), que la misma fue suficiente para dictar sentencia condenatoria y, finalmente, que fue valorada de forma lógica y racional por el órgano a quo, sin que tales valoraciones y conclusión condenatoria pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En este sentido, conviene recordar que, hemos dicho de forma reiterada, que "no podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por la recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba" ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras).

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.