ATS 693/2020, 24 de Septiembre de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida se dictó sentencia, con fecha siete de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario nº 1/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida, como Procedimiento Sumario nº 1/2018, en la que se condenaba a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 200 metros a Julia., a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicar con ella por cualquier medio, durante el plazo de once años.

Se le impuso, asimismo, la medida de libertad vigilada por un periodo de seis años.

En concepto de responsabilidad civil se le condenó a abonar a Julia. la cantidad de 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes; todo ello con imposición al condenado de las costas procesales del procedimiento.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, con fecha 23 de marzo de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Fernández Prieto, actuando en nombre y representación de Juan Carlos, alegando como motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primero motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Alega que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 311 del mismo cuerpo legal, por haber sido denegadas diligencias de prueba que solicitó durante la fase de instrucción a través de providencia y no mediante auto. Sostiene, asimismo, que no concurre prueba de cargo suficiente y que el testimonio de la víctima no es suficiente como para enervar la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Juan Carlos en el año 2007 mantenía una relación de pareja con Tamara., viniendo a residir en tal fecha a España la hija de esta última, Zaira., nacida el NUM000 de 1999, la cual hasta ese momento había permanecido en Polonia a cargo de unos familiares.

   En fecha 8 de junio de 2010 nació Ariadna. hija del acusado Juan Carlos y Tamara., residiendo todos ellos en el domicilio sito en Segon PASSEIG000, de la localidad de Lleida.

   En verano del año 2010 y aprovechando que en tal época su pareja se hallada pendiente de su hija recién llegada, el acusado para satisfacer el ánimo libidinoso y vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la menor Zaira., hallándose ésta tumbada en el sofá del comedor del domicilio en el que residían, con sus piernas encima de aquel, empezó a hacerle un masaje en los pies y a acariciarle las piernas hasta tocar sus genitales, permaneciendo la menor inmóvil, sintiéndose incapaz de reaccionar.

   A partir de entonces, en fechas no determinadas pero en todo caso hasta el verano del año 2014 en que cesó la relación de pareja y la convivencia con Juan Carlos. y con las dos menores, el acusado guiado por igual ánimo, aprovechando cuando la madre de Zaira. dormía o estaba ausente, procedió en numerosas ocasiones a efectuar tocamientos a la menor en su zona genital, ya fuera cuando estaba en la cama o incluso cuando estaba con el ordenador, llegando, en varias de ellas, a introducirle los dedos en la vagina.

   Zaira. explicó lo sucedido a su novio en el año 2016, quien la ayudó a comunicárselo a su madre, denunciando finalmente los hechos ante la policía en octubre de 2017.

   Como consecuencia de estos hechos, Zaira. sigue en terapia en el Centro de Salud Mental, Infantil y Juvenil.

   En lo atinente a la primera cuestión planteada -la indebida inaplicación de los artículos 659 y 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- cabe destacar que no fue suscitada ni en la instancia ni en apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, examinadas las alegaciones que sustentan el presente motivo de recurso, la queja no puede ser acogida.

   El recurrente no planteó ante la Audiencia Provincial la cuestión y, además, tampoco fue introducida en el debate contradictorio del Plenario a través del trámite de cuestiones previas, lo que impidió que la Sala de instancia pudiera pronunciarse al respecto.

   Si bien es cierto que asiste la razón al recurrente en cuanto que a tenor del artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denegación de diligencias de prueba debe hacerse a través de auto y no mediante providencia, no puede admitirse que esta práctica irregular le haya generado indefensión por cuanto que, en ningún momento, ha demostrado que las pruebas cuya práctica interesó en fase de instrucción fuesen susceptibles de alterar a favor del proponente la sentencia.

   Es claro que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso y procede recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución.

   No puede estimarse, tampoco, que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Por lo demás, el acusado no solicitó la práctica de las pruebas en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que, como hemos dicho, no puede invocarse indefensión.

4. En lo atinente a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, en las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia acoge las conclusiones alcanzadas en la instancia y considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes, no apreciando móviles espurios o de venganza.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que constan como datos corroboradores los informes periciales emitidos por los técnicos del Equipo Técnico de Asesoramiento a Víctimas; las manifestaciones emitidas en el Plenario por el perito psiquiatra con quien estuvo en tratamiento la menor desde el año 2014; y por la madre de ésta, Tamara., quien confirmó, a juicio de ambas Salas, el testimonio de la menor en cuanto a las circunstancias en que su hija le reveló los hechos y los motivos por los cuales no denunció con anterioridad. Destaca, asimismo, las manifestaciones de Tamara. quien, con carácter retrospectivo declaró sobre ciertos comportamientos que observó en su hija durante el periodo de tiempo en el que los abusos sexuales estaban teniendo lugar, en particular, recelo hacia la persona del acusado; coherente -según el parecer de la Sala sentenciadora- con las conductas que la menor estaba soportando en la clandestinidad.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan su versión exculpatoria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   Asimismo, y en lo atinente al resultado probatorio de las testificales vertidas en el Plenario, el debate se ciñe a una cuestión de otorgamiento de credibilidad a los testigos, que corresponde en exclusiva al órgano de instancia por percibir la prueba en su totalidad y de forma directa e inmediata (vid., en tal sentido, y por todas, las SSTS 27/2018, de 17 de enero; y 34/2016, de 2 de febrero).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Señala como particulares de los que, a su entender, se desprende el error padecido, los siguientes:

   - Informe elaborado por el EATAV de Lleida con fecha 12 de marzo de 2018.

   - Informe de asistencia emitido por el psiquiatra Ceferino del Hospital San Joan de Deu de Lleida, de fecha 23 de marzo de 2018.

   Sostiene que del primer informe se desprende un hecho nuevo no conocido hasta la fecha del Plenario, esto es, la existencia de abusos físicos padecidos por la víctima en su país de origen desde pequeña; y que ninguno de ellos, así como tampoco el historial clínico de Zaira, aportado por el Hospital de Santa María han sido valorados de forma adecuada, toda vez que evidencian que el testimonio de la menor carece de la fortaleza necesaria para constituir prueba de cargo suficiente en contra del acusado; y reitera que existen móviles espurios que han guiado la denuncia de los hechos enjuiciados.

2. Tal y como hemos recordado, entre otras, en sentencia 664/2019, de 14 de enero de 2020, "la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna."

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, los informes indicados han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico precedente en el que ya hemos abordado la cuestión que ahora se reitera, relativa al peso probatorio otorgado en la instancia y reiterado en apelación en torno a la credibilidad del testimonio de la menor.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: