STS 469/2020, 24 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid, incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el número 48/2017, por delito de tentativa de asesinato, maltrato habitual, lesiones en el ámbito familiar por violencia de género y un delito de amenazas en el ámbito familiar por violencia de género contra Don Prudencio, y como acusación particular Doña Arcadio y una vez concluso, lo remitió para juicio oral y público a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Vigésimo Séptima dictó, en el Rollo Sumario Ordinario n.º 1913/2018, sentencia n.º 279 de 23 de abril de 2019, con los siguientes hechos probados:

Queda probado de la prueba practicada en el acto del juicio oral: Que el procesado Prudencio sin antecedentes penales inició una relación sentimental con Arcadio, de nacionalidad española, en octubre del 2016, comenzando la convivencia a principios de diciembre del mismo año en el domicilio de Arcadio, sito en la PLAZA000, NUM000 de Madrid, en el que ésta vivía junto con su hijo menor de dieciocho meses de edad Eugenio. nacido el día NUM001 del 2015, respecto del que tenía la guarda y custodia.

Desde los primeros días en que se inicia la convivencia de la pareja, hasta que con fecha 7 de enero del 2017 donde se produjo la intervención policial en el domicilio, el procesado aprovechando los momentos en que se quedaba a solas en la vivienda o en alguna habitación con el menor, amparándose en la corta edad del mismo, así como en su total dependencia y absoluta imposibilidad para defenderse y pedir ayuda, con ánimo de acabar con la vida de éste y aceptando él resultado de sus actos, comenzó de forma indiscriminada, en repetidas y múltiples ocasiones, a perpetrar ataques contra el menor Eugenio, consistentes en golpes con la mano, con y contra objetos, puñetazos, en todas las partes de su cuerpo, piernas, brazos, incluyendo zonas vitales como el tórax, abdomen y la cabeza, asimismo el procesado propinaba al menor empujones contra superficies duras, mordiscos y ejercía fuerte presión en el abdomen con sus manos.

A consecuencia de estos hechos el menor recibió asistencia médica en varias ocasiones presentando las siguientes lesiones:

A.- Informe de fecha 16 de diciembre del 2016 el menor Eugenio presentaba policontusiones, hematomas múltiples:

- Hematoma facial izquierdo de coloración en zonas rojo oscuro y zonas más amarillentas.

- Hematoma en muslo izquierdo de 10 por 7 con zonas más negruzcas y zonas amarillentas,

- Diversos hematomas de diferentes grados en ambos miembros inferiores.

B. Informe de fecha 1 de enero del 2017 el menor Eugenio. presentaba las siguientes lesiones:

- Hematomas en región frontal bilateral antiguos. Hematomas en muslo izquierdo antiguo.

- Hematoma en arco cigomático derecho y tórax.

- Hematoma periorbitario izquierdo.

C.- Informe de fecha 8 de enero del 2017 el menor Eugenio. presentaba las siguientes lesiones:

A) Cabeza.- contusiones múltiples, con tumefacción y hematomas asociados (coloración violácea oscura) especialmente evidentes a nivel frontal (forma lineal y oblicua) en línea media, así como en ambas regiones malares. La de la mejilla derecha es amplia, ocupando toda la región malar, de coloración violácea, con bordes amarillo-verdosos. La de la mejilla izquierda es de forma numular y menor tamaño. Equimosis en la nariz, a nivel de ambas aletas nasales. Erosiones lineales múltiples, con fondo hemorrágico, sugestivas de rozaduras arañazos, localizadas en región orbitaria izquierda. Equimosis retroauricular izquierda. Hematoma de coloración verdosa en región anterior derecha cuero cabelludo. Hematoma subdural de evolución subaguday hemorragia subaracnoidea.

B) Tórax y abdomen.-

-gran lesión que ocupa toda la región meso-epigástrica, de aspecto purpúrico-equimotico, con bordes violáceos desdibujados y fondo amarillo verdoso.

-Pequeño hematoma en región esternal.

-Laceración pancreática.

-Pseudoquiste pancreático, -contusión pulmonar bilateral.

-Fracturas costales múltiples en margen lateral 6º y 7º izquierda con callo de fractura.

C) Extremidades superiores.-

-En la extremidad superior derecha presenta cuatro hematomas, de morfología ovalada, de aproximadamente 4,5 por 4 cm muy similares entre sí, aunque en diferentes estados evolutivos, a nivel de región deltoidea y del brazo su coloración es pálido-verdosa.

-En el antebrazo presenta dos hematomas y en dorso de la mano otro más. Estos últimos son de coloración azulada, con bordes eritematosos, en los que se insinúan marcas sugestivas de mordedura. La mano se encuentra tumefacta y es dolorosa a la palpación y flexo extensión de la muñeca.

-En la extremidad superior izquierda, presenta, dos hematomas a nivel de articulación del codo y del brazo, de características similares a las descritas en la extremidad derecha (borde violáceo y fondo grisáceo) también presenta hematoma en el antebrazo y erosiones a nivel del dorso de los dedos.

D) Extremidades inferiores en ambas piernas presenta sendos hematomas de forma ovalada y de bordes violáceos, muy similares a los descritos en extremidades superiores.

Las lesiones que presentaba el menor afectaron a órganos vitales como el cerebro, el páncreas y los pulmones, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en la valoración de las lesiones mediante la realización de numerosas pruebas diagnósticas, ingreso en la unidad de cuidados intensivos, control ecográfico de pseudoquiste pancreático, administración intravenosa de fármacos, sueroterapia IVI, tardando en curar 61 días impeditivos, 38 de ellos de hospitalización, sin secuelas. La representante legal del menor reclama lo que le pudiera corresponder en Derecho.

No ha resultado acreditado que el procesado, durante el tiempo de la convivencia con Arcadio se valiera para continuar su actuación agresiva para con el menor de la vulnerabilidad y dependencia de su pareja tras la primera asistencia médica del niño, en 16 de diciembre de 2016, ni que amedrentase ni que provocase a Arcadio diciendo que los mataría si decía algo sobre las agresiones al bebé, provocando en la víctima un estado de miedo que la impidió proteger a su hijo.

No ha resultado probado que entre los días 5 y 7 de enero del 2017, el procesado, con ánimo de intimidar a Arcadio dijera "¿estas insinuando que soy un maltratador? como se te ocurra ni siquiera insinuarlo te mato, si me denuncias date por muerta tú y tu hijo", ni que, con ánimo de menoscabar su integridad física la propinase una patada en la espalda, un puñetazo en el estómago y un empujón.

Tampoco ha resultado probado que cuando la pareja acudió al domicilio de la madre del procesado en la mañana del 7 de enero de 2017 el acusado, con el mismo ánimo de amedrentar a Arcadio, se dirigiese a ésta diciéndole "más te vale decir que se ha dado con la pizarra, date por muerta si pones a mi familia en mi contra", provocando con su actuación el procesado un clima de opresión y temor generador de gran ansiedad a Arcadio quien temía perder la guarda y custodia del menor; mermando con su actuación su capacidad de protección hacia el menor.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Prudencio como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, con arreglo al artículo 192.1 del Código Penal, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE SIETE AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta, cuya concreción se realizara conforme al párrafo 2° punto 2° del art. 106 del C.Penal, así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros al menor Eugenio en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, centro escolar, a su lugar de trabajo o cualquier otro que. éste frecuente y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio DURANTE UN PERÍODO DE DIEZ AÑOS.

El acusado abonará la cuarta parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar al menor Eugenio, a través de su representante legal en la cantidad de 4560 euros a razón de 120 euros por cada uno de los 38 días de hospitalización y en la cantidad de 2300 euros por cada uno de 23 días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones, más en la cantidad 10.000 euros por daño moral. Igualmente indemnizará al Servicio público de salud en la cantidad en que en ejecución de sentencia se determine ascienda el coste de las asistencias médicas al menor. Todas las cantidades serán incrementadas en el interés previsto en el art. 576 déla LEC.

Asimismo debemos absolver y absolver y absolvemos al procesado de los delitos de maltrato habitual, amenazas en el ámbito familiar por violencia de género y del delito de lesiones igualmente en el ámbito familiar por violencia de género, por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, con declaración proporcional de oficio de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de preparase en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Una vez firme esta resolución remítase testimonio de esta sentencia a la CAM a fin de que por la misma se proceda a llevar el correspondiente seguimiento por parte de los servicios sociales de la familia formada por Prudencio su hijo menor, Eugenio. para detectar los riesgos que pudieran aparecer con respecto del mismo, seguimiento que deberá prolongarse hasta la mayoría de edad del menor perjudicado.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 9 de mayo de 2019, con la siguiente parte dispositiva.

"Se rectifica el error padecido en la redacción de SENTENCIA N° 279/2019 de fecha 23 de abril de 2019 en el sentido de que en PARTE DE LA SENTENCIA donde dice " Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco día contados a partir de la última notificación de la presente resolución." debe decir "Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme a lo dispuesto en el artículo 846.ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a aquél y que se les hubiere notificado la sentencia." "[sic]

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Prudencio, dictándose sentencia nº 256/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 294/2019 , cuyo Fallo es el siguiente:

Que debemos condenar y condenamos a Prudencio como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, así como ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros al menor A.H.L. en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, centro escolar, a su lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio DURANTE UN PERÍODO DE CATORCE AÑOS, manteniendo los restantes pronunciamientos condenatorios -libertad vigilada y costas- de la Sentencia apelada.

Se suprime del fallo de la Sentencia impugnada el mandado que expresa en los siguientes términos:

"una vez firme, se remita testimonio de la sentencia a la CAM a fin de que sus servicios sociales efectúen el correspondiente seguimiento de la familia formada por la apelante y su hijo menor, Eugenio., para detectar los riesgos que pudieran aparecer con respecto del mismo, prolongándose dicho seguimiento hasta la mayoría de edad del menor perjudicado ".

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 en relación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y estimar infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, artículo 849 1º, por aplicación indebida de los artículos 137 y 138 del código penal, y por inaplicación del art. 147 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, artículo 849 1º, por aplicación indebida del artículo 22 del código penal.

Cuarto.- Por infracción de ley, artículo 849 1º, por aplicación indebida de los artículos 20 1º y 2º del código penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de septiembre de 2020.

1. El recurrente, Don Prudencio, ha sido condenado en sentencia núm. 256/2019, de 3 de diciembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 294/2019, como responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de trece años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al menor Eugenio. en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, centro escolar, a su lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de catorce años. También ha sido condenado a abonar la cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia y a indemnizar al menor Eugenio., a través de su representante legal, en la cantidad de 4.560 euros por lesiones y en 10.000 euros por daño moral y al Servicio Público de Salud en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por el coste de las asistencias médicas al menor, cantidades todas ellas que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Cuatro son los motivos del recurso: infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española; infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 137 y 138 del Código Penal e inaplicación del art. 147 del Código Penal; infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal; e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 20 del Código Penal en sus apartados 1º y 2º.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículo 24.2 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar el recurrente que la prueba practicada en el juicio es insuficiente para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia.

Señala que la prueba practicada en el plenario es confusa, lo que no se disipa en la segunda instancia. Alega que Arcadio -madre del menor- no le acusó directamente y que tampoco vio ningún acto de agresión contra el menor. Añade que él ha negado los hechos a lo largo de todo el procedimiento y que Arcadio ha faltado a la verdad en sus declaraciones. Para el recurrente resulta contradictorio que sea absuelto de los delitos de amenazas, lesiones y maltrato habitual de los que Arcadio aparecía como víctima y en base a ese mismo testimonio se le condene por intento de asesinato sobre el menor. Aduce también que pudo ser Arcadio la que maltratase a su hijo, lo que fue insinuado por él cuando prestó declaración en el juzgado de violencia sobre la mujer. Recuerda que acompañó a Arcadio al Hospital el día 16 de diciembre de 2016 cuando el menor sufrió una caída siendo Arcadio la que se negó a que se hicieran fotografías al niño, lo que evidencia que algo quería ocultar, como su desatención sobre el menor para que no le privaran de su custodia. También expone que el día de Año Nuevo Arcadio llevó sola al menor al Hospital, momento en que bien podía haber manifestado sus sospechas de maltrato por parte del recurrente hacia su hijo o incluso que ella misma era objeto de amenazas o malos tratos. Respecto de la prueba pericial médica aduce que puede demostrar el carácter intencionado de las lesiones, pero no que el recurrente sea el autor.

A partir del testimonio del Médico Forense, también defiende que la posible fractura de las costillas pudo tener lugar antes de diciembre, tiempo que no se había iniciado la convivencia entre Arcadio y el recurrente. Carecen a su juicio de valor probatorio las sospechas que su madre pudiera tener sobre él y pone de manifiesto determinadas contradicciones entre lo declarado por Arcadio y por su madre. Termina señalando que la actitud de Arcadio negando y ocultando los hechos a su madre y a los facultativos que atendieron al menor es más propia del responsable de las lesiones que de alguien que está encubriendo.

Concluye el motivo objeto de análisis exponiendo la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y sobre la valoración de la prueba de testigos con alusión expresa al testimonio de referencia.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el caso de autos, frente a las afirmaciones que efectúa el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia ha revisado de forma exhaustiva la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y constata que la Audiencia Provincial había dispuesto de prueba válida y lícitamente obtenida cuya valoración, realizada de forma racional y lógica, le ha llevado a alcanzar su convicción de que los hechos acaecieron en la forma que relata en el apartado de hechos probados.

   El recurrente se limita en este momento a cuestionar nuevamente el resultado probatorio obtenido en el acto del Juicio Oral en la misma forma que ya lo hiciera ante el Tribunal Superior de Justicia, Tribunal que le ha ofrecido puntual contestación a sus pretensiones, concluyendo que en la sentencia dictada por la Audiencia no hay rastro de una valoración arbitraria o manifiestamente irrazonable de las pruebas sobre las que versó el juicio, pruebas que, en el criterio del Tribunal sentenciador, justifican la condena del recurrente.

   De esta forma, tras exponer el Tribunal de forma extensa la jurisprudencia de esta Sala en torno a la valoración de la prueba de indicios y su virtualidad para destruir la presunción de inocencia, así como los criterios de inferencia del elemento subjetivo del tipo de homicidio, analiza de forma minuciosa la motivación relativa a los hechos efectuada por la Audiencia a través de la cual justifica la inferencia de la autoría de las lesiones por parte del recurrente así como el ánimo homicida que guio su acción.

   No es el testimonio de la madre del menor, ni como testigo directo de los hechos ni como testigo de referencia, el que ha servido de base para formar la convicción del Tribunal sobre la autoría del recurrente de los hechos por los que ha sido condenado. Lejos de ello, tras recordar el Tribunal Superior de Justicia que la Audiencia parte de que no existen pruebas directas de la conducta del acusado y que ha formado su convicción a través de un juicio de inferencia, repasa a continuación los indicios con los que ha contado el Tribunal de instancia para llegar a la conclusión de que fue el recurrente el causante de las lesiones que sufrió el menor y que las mismas tenían riesgo vital, riesgo que pudo evitarse al recibir el menor asistencia médica tras la alerta que dieron los padres del recurrente. Igualmente reexamina los indicios que llevaron a la Audiencia a concluir cuál era el ánimo que presidió la acción del recurrente.

   Se fija en primer lugar en la declaración del propio acusado, y en concreto en la explicación que ofrece sobre el origen de las lesiones del menor, las que atribuyó a que se caía mucho, lo que no concuerda con la etiología de las lesiones explicada por los Médicos Forenses. También valora el hecho de que el acusado no señalara ni insinuara otro posible autor de las lesiones. No concede crédito a la manifestación con la que trató de exculparse en el sentido de que había dado masajes al menor en el abdomen porque ésta precisamente fue la zona donde se detectaron las lesiones más graves. Destaca que el periodo en que se causaron las lesiones del menor coincide con el tiempo de convivencia del acusado con su madre y desgrana de forma pormenorizada la prueba pericial que conduce a excluir la veracidad de la versión de los hechos facilitada por el acusado porque los peritos descartaron que la multitud de heridas y golpes que presentaba el menor tuvieran origen en caídas accidentales. En relación a los mordiscos, concretaron que habían sido producidos por un humano y descartaron que el propio niño se mordiera. Y sobre las heridas que presentaba en el abdomen, explicaron los peritos que las mismas se produjeron por estrujamiento excluyendo tajantemente que pudieran haberse ocasionado como consecuencia de un masaje, desvirtuando de nuevo de esta forma la explicación exculpatoria que en este punto ofreció el acusado. Por último, respecto a las lesiones ocasionadas en los pulmones como consecuencia de la fractura de dos costillas, producidas por ejercer fuerza en el tórax, efectivamente los forenses sitúan su origen en una fecha anterior al 16 de diciembre de 2016, lo que no excluye la autoría del acusado a juicio del Tribunal al situarse el inicio de la convivencia con Arcadio precisamente a principios del referido mes.

   Llega el Tribunal de instancia a la conclusión, avalada por el Tribunal Superior de Justicia, de que los actos contra la integridad física del niño aparecen como preparatorios de la última agresión sufrida por éste, que no culminó en su fallecimiento por la intervención de la madre y del padrastro del recurrente. Deduce también el Tribunal el dolo homicida tras valorar la reiteración de las agresiones, los órganos que fueron afectados -cerebro, pulmones y páncreas- y la entidad de las mismas. Las lesiones fueron pronosticadas por los médicos que atendieron al menor como muy graves. Destacan el hematoma subdural severo y grave, la contusión pulmonar bilateral y la gravedad de la lesión del páncreas. Por ellas precisó el menor asistencia respiratoria y tratamiento continuo y supervisión inmediata, lo que supuso un alto riesgo para la vida del menor que podría haberle ocasionado la muerte.

   Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la autoría del recurrente de las lesiones padecidas por el menor, así como también el ánimo que presidía su acción -acabar con la vida de A.H.L.-. Ello resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal.

   La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia multiplicidad de indicios en los términos que han sido expuestos.

   2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. El Tribunal ha tenido en cuenta la declaración del propio acusado, de su madre y las periciales practicadas sobre las lesiones del menor valoradas en el sentido que ha sido indicado.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por el Tribunal están íntimamente relacionados con los hechos que se tratan de probar, esto es, la autoría del recurrente de las lesiones padecidas por el menor y la intención, dolo homicida, que guiaba son acción.

   4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

   5. Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Tribunal y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios. Tal motivación ha sido además avalada correcta y racionalmente por el Tribunal Superior de Justicia.

   Efectivamente, el Tribunal Superior de Justicia ha comprobado la racionalidad de la inferencia realizada por la Audiencia y su acomodo a las máximas de la experiencia sobre una pluralidad de hechos base, plenamente acreditados, dotados de aptitud incriminatoria y engarzados con la declaración como probado del hecho presunto, concluyendo, que no se puede decir de un modo indubitado, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, que la versión judicial de los hechos sea más improbable que probable. Además ha ofrecido contestación al recurrente sobre las distintas cuestiones que en análogos términos reproduce ante esta Sala, cuestiones a través de las que combate nuevamente los argumentos ofrecidos por la Audiencia, olvidando que la resolución objeto de recurso ante este Tribunal es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   En relación al momento en que se produjo la fractura de costillas, destaca el Tribunal que, en contra de lo que afirma el recurrente, lo que realmente manifestaron los Médicos Forenses en el acto del Juicio Oral fue que "es posible que el niño no las tuviera el día 16 de diciembre", añadiendo que "es en la radiografía de 24 de enero de 2017 cuando se confirma que hay fracturas costales y esto quiere decir que al menos han transcurrido 21 días desde la producción de las fracturas para que se forme el callo, y sería más o menos el 3 o 4 de enero y cuando ingresa el 8 de enero tiene el hematoma torácico...". El criterio de los Médicos, por tanto, no excluye su responsabilidad en las lesiones.

   También se refiere el Tribunal a la futilidad de la versión exculpatoria del acusado aludiendo al carácter accidental de las lesiones como consecuencia de que el niño se caía, lo que es negado por los Médicos Forenses. En este punto debe destacarse que una explicación absurda o increíble de la persona acusada puede ser utilizada razonablemente para reforzar la propia cadena de indicios incriminatorios.

   Las afirmaciones realizadas por el Tribunal no suponen presunciones en contra del acusado. Más bien constituyen coherente explicación de cómo se llegaría a conclusiones absurdas si se admitiesen como ciertas las afirmaciones exculpatorias efectuadas por el recurrente, afirmaciones totalmente incompatibles con la etiología de las lesiones descrita por los forenses.

   Ello conecta directamente con otra de las cuestiones planteadas nuevamente por el recurrente sobre la posible autoría de las lesiones por Arcadio, madre del menor. Sin embargo, frente a ello el Tribunal recuerda que no es ésta la versión de los hechos ofrecida por el acusado en el acto del Juicio Oral, acto en el que en ningún momento dijo que la madre del menor golpeara o mordiera al niño, ni siquiera realizó insinuación en este sentido. Por el contrario, se limitó a decir que todas las lesiones que presentaba el bebe eran como consecuencia de golpes y caídas accidentales.

   Por último, destaca el Tribunal que no es solo el origen doloso de las lesiones lo que funda el juicio de inferencia, "sino la oportunidad del acusado por el tiempo en que se producen -conviviendo con el niño-, la falta de hipótesis alternativa -el niño, lo recuerda la Sentencia valorando la pericial forense, no sentía rechazo hacia su madre-, la inconsistencia de sus declaraciones y también, aunque periféricamente pero sin adolecer de falta de objetividad, la sospecha de su madre, que cristaliza en la presentación de la denuncia por el padrastro; sospecha que no es una mera conjetura pues se basa en el conocimiento que la madre tiene de su propio hijo "por sus antecedentes con las sustancias tóxicas", conectado -ese conocimiento- con el hecho, cumplidamente acreditado, de haber presenciado en sucesivas ocasiones las lesiones que el niño mostraba en el lapso de ese mes de convivencia entre Arcadio y Prudencio."

   Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por su parte, ofreciendo una explicación coherente y clara de lo ocurrido que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   Se evidencia así que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado, Don Prudencio, participó de forma activa, eficaz y decisiva en la causación de las graves lesiones padecidas por el menor Eugenio.; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables. En suma, confirma la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 137 y 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 147 del Código Penal.

Señala el recurrente que en todo caso no hubo intención de matar sino únicamente de lesionar.

Argumenta que al ser la víctima un niño de corta edad, resultaría tan fácil acabar con su vida que si no se produjo el resultado es probablemente porque el autor no quería hacerlo, sino simplemente lesionar.

Tacha de ilógica la apreciación de que tuviese un plan de ir agrediendo poco a poco al niño para matarle teniendo en cuenta que pudo hacerlo en cualquier momento y de forma rápida y segura, tanto en cuanto al resultado como respecto así mismo porque el niño nunca le respondería ni se defendería.

Defiende que estaríamos ante un supuesto de tentativa inacabada y asevera que la agresión no culminó porque intervinieran la madre y el padrastro de Prudencio puesto que en ningún momento ha quedado acreditado que fuera esa intervención la que impidió o interrumpió la agresión.

Acude a la prueba pericial practicada en el Juicio Oral con relación a la que señala que la pediatra que atendió al menor el día 7 de enero explicó que podía haberse causado la muerte si hubiese continuado la agresión, cuestión que entraría dentro de la incierta hipótesis de un futuro ya que no puede saberse si el niño habría sido agredido más veces de no haber sido detenido el recurrente y retirada la custodia a la madre (o cesado la convivencia con él).

Por último, se refiere al tratamiento seguido por el menor para recuperarse. Al respecto señala que tal tratamiento consistió en observación y reposo ya que el propio niño fue capaz de recuperarse sin necesitar intervención quirúrgica.

Sostiene que si realmente hubiese habido una intención de matar probablemente las lesiones habrían sido otras, no habría habido unas lesiones previas de menos intensidad a lo largo de tres semanas. Probablemente nos habríamos encontrado ante un único episodio.

Excluye también el dolo eventual e insiste en que, si realmente un adulto quiere acabar con la vida de un niño de dieciséis meses, simplemente lo hace. Y si su plan es hacerlo con las agresiones previas, no es lógico que no haga nada por impedir que el niño vaya al médico puesto que ello permitiría que fuese descubierto.

Esta queja del recurrente viene a ser reproducción del motivo segundo deducido en el previo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y obtuvo amplia contestación en la sentencia del Tribunal Superior Justicia, cuyos argumentos son asumidos en su totalidad.

Ya se ha analizado en el anterior fundamento de derecho la adecuada valoración de los indicios realizada por el Tribunal conforme a los parámetros jurisprudenciales en los términos que han sido expuestos tras lo que concluye que la acción del recurrente estuvo guiada por un dolo homicida.

En el caso de autos, la pretensión de la defensa descansa sobre la idea de que los argumentos expresados por el Tribunal para establecer el dolo homicida del acusado no son acordes con la corta edad del menor y la facilidad de acabar con su vida si este hubiera sido realmente la intención del recurrente. Tampoco es acorde con el tratamiento seguido por el menor al ser capaz de recuperarse sin necesitar intervención quirúrgica. Igualmente reprocha que la pediatra que atendió al menor el día 7 de enero explicase que podía haberse causado la muerte si hubiese continuado la agresión. A su juicio esto entra dentro de una hipótesis de un futuro.

Olvida con ello que la mayor o menor facilidad de acabar con la vida del menor o el tratamiento que éste precisara para obtener su sanidad no excluyen el dolo homicida, sino que este debe ser apreciado en función del riesgo vital que, en los términos expuestos por el Tribunal, patentizan la índole y circunstancias del ataque.

El acusado infligió al menor diversos ataques ocasionándole lesiones gravísimas que fueron observadas por los facultativos que le atendieron el día 7 de enero de 2017 y que afectaron a órganos vitales como cerebro, pulmones y páncreas. Las lesiones fueron de tal gravedad que, según recoge el Tribunal pudieron haberle ocasionado la muerte conforme pusieron de manifiesto los facultativos en el Juicio Oral. La intervención de la madre y padrastro del acusado no solo impidió lógicamente que éste pudiera agredirle nuevamente, también permitió la asistencia médica del menor evitando de esta manera su fallecimiento. Sin esta intervención podría haberse producido su fallecimiento, a juicio de los facultativos. En concreto destaca el Tribunal que el Dr. Bienvenido y la Dra. Sonia se refirieron a la gravedad de las lesiones, las cuales afectaban a órganos vitales y precisaban atención inmediata. El primero señaló que la lesión del páncreas necesitaba tratamiento continuo y supervisión inmediata, precisando además asistencia respiratoria. Igualmente se refirió al alto riesgo para la vida del bebé, pudiendo haber llegado a ocasionarle la muerte si el estómago del niño hubiera estado lleno pues podría haber reventado.

En definitiva, como ya ha sido expresado en el anterior fundamento, el Tribunal ha deducido el dolo homicida valorando la reiteración de las agresiones cuya violencia fue progresivamente incrementada en los sucesivos ataques perpetrados contra el menor. También ha tomado en consideración los órganos que fueron afectados -cerebro, pulmones y páncreas- y entidad de las lesiones. Destaca el hematoma subdural severo y grave, la contusión pulmonar bilateral y la gravedad de la lesión del páncreas, precisando el menor asistencia respiratoria y tratamiento continuo y supervisión inmediata. Ello supuso un alto riesgo para la vida del menor que podría haberle ocasionado la muerte. La gravedad de tales lesiones y el desenlace fatal que pudieron haber provocado para la víctima no podían desconocerse por el acusado, al igual que no pasaron desapercibidos para su madre tras observar los daños físicos del pequeño.

Todo ello, sin lugar a duda, exterioriza intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral en los términos que han sido analizados. Actuó cuanto menos con dolo eventual al tener conciencia de que con su actuación estaba poniendo en serio peligro la vida del menor.

Los mismos razonamientos deben llevar sin duda alguna a excluir que la tentativa de asesinato sea calificada como inacabada.

Si, como es ampliamente aceptado, el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

En el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Como ya se ha expresado de modo reiterado, las agresiones perpetradas por el recurrente generaron un peligro concreto para la vida de la víctima. Los informes forenses ponen de manifiesto la alta probabilidad de fallecimiento del menor de no haber sido atendido. Solo la intervención de la madre y padrastro del acusado evitó con un alto grado de probabilidad el fallecimiento del bebé.

En definitiva, el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del asesinato al agredir reiteradamente al menor, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron.

Se trata además de una tentativa idónea ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se articula por infracción de ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal.

Considera el recurrente que no ha quedado acreditado que hubiese una relación estable por análoga relación de afectividad con la madre del menor y, por tanto, una relación análoga como padrastro por faltar la nota de la estabilidad.

Aduce que los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial, que son aceptados por el Tribunal Superior de Justicia, no se refieren a una relación estable por análoga relación de afectividad. Los hechos probados solo reflejan que el recurrente inició una relación sentimental con Arcadio, comenzando la convivencia a principios de diciembre de 2016. Estima que la brevedad de la relación que mantuvo con Arcadio impide la apreciación de la agravante de parentesco al faltar la nota de estabilidad propia de esta circunstancia.

Además se trató de una relación que debe entenderse entre el menor y el recurrente, sin que se encargara de sus cuidados ni actuara como padre, por lo que, a su juicio, no puede ser de aplicación la circunstancia de parentesco como circunstancia agravante.

1. En el sentido expresado por el recurrente, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia de instancia, en la que, a los efectos que ahora nos interesan, se describe que "(...) Prudencio (...) inició una relación sentimental con Arcadio, de nacionalidad española, en octubre del 2016, comenzando la convivencia a principios de diciembre del mismo año en el domicilio de Arcadio, (...), en el que ésta vivía junto con su hijo menor de dieciocho meses de edad Eugenio. nacido el día NUM001 del 2015, respecto del que tenía la guardia y custodia." Los hechos que se imputan al recurrente, según la sentencia, transcurrieron desde los primeros días en que se inició la convivencia de la pareja hasta el día 7 de enero de 2017, fecha en la que se produjo la intervención policial en el domicilio. Tuvieron lugar aprovechando aquel los momentos en que se quedaba a solas en la vivienda o en alguna habitación con el menor.

3. El artículo 23 del Código Penal, cuya indebida aplicación invoca el recurrente, señala que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

   Conforme explicábamos en la sentencia núm. 251/2018, de 24 de mayo, "en su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación."

   Además, por lo que se refiere a la relación análoga a la conyugal, es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la agravante genérica de parentesco debe aplicarse a las uniones de hecho o incluso a los noviazgos siempre que haya habido convivencia, aunque sea parcial. En la sentencia núm. 79/2016, de 10 de febrero, recordábamos que la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante se aplica "a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial".

   En la citada sentencia núm. 251/2018, de 24 de mayo, con remisión a la sentencia núm. 59/2013, de 1 de febrero, recordábamos "que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto."

   Por relación de afectividad explicábamos que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que tal, debe estimarse:

   "

   1. Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

   2. Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima."

4. En el supuesto objeto de examen, la apreciación de esta agravante deriva de la existencia de una ligazón estable entre el recurrente y Arcadio, madre del menor, como consecuencia relación de afectividad análoga a la conyugal. El bebé era descendiente de la persona que convivía con el acusado al que se encontraba unida por una relación de afectividad análoga a la conyugal.

   Ninguna duda existe sobre este extremo. La relación sentimental entre el agresor y Arcadio se había iniciado en octubre de 2016, comenzando la convivencia a principios del mes de diciembre del mismo año. Desde entonces pasó el recurrente a vivir en el domicilio de Arcadio junto a ésta y su hijo, viéndose interrumpida la convivencia en enero de 2017, no por voluntad de ellos o de alguno de los dos, sino como consecuencia del descubrimiento de los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. Actuaban de forma similar a cualquier matrimonio. De esta forma, compartían domicilio y mantenían una relación afectiva y un proyecto de vida en común. Juntos visitaban con frecuencia a los progenitores del recurrente.

   No cabe por tanto afirmar que la citada relación fuera meramente esporádica y por ello que el componente afectivo todavía no hubiera tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. Por ello, la relación sentimental reunía los requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia. Es evidente pues que el menor era descendiente de persona conviviente con el acusado.

   Como señalábamos en la sentencia núm. 1061/2009, de 26 de octubre, "existe una relación paterno-filial de hecho (en cuanto pareja sentimental de la madre de la víctima) que comporta convivencia y aceptación por el acusado de los deberes inherentes a la guarda y custodia de la víctima."

   En nuestro caso, conforme se desprende del hecho probado, el acusado, lejos de cumplir esos deberes, llevó a cabo las agresiones aprovechando aquellos momentos en que se quedaba a solas en la vivienda o en alguna habitación con el menor que contaba tan solo con dieciocho meses de edad, y por tanto, dependía totalmente de él, al encontrarse a su exclusivo cuidado.

   Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

El último motivo del recurso se formula por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 20.1º y 2º del Código Penal.

Señala el recurrente que en todo caso estaría exento de responsabilidad criminal por su alteración psíquica y por el consumo de alcohol y drogas. Para fundar tal afirmación se remite de forma genérica al informe y declaración de los médicos forenses en el plenario y a la declaración prestada por su hermano quien manifestó que tanto Prudencio como Arcadio consumieron drogas y alcohol durante los pocos días en los que estuvieron alojados en su casa, entre Nochevieja y Reyes.

1. Con ello, bajo el prisma de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Sin embargo, el cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.

   Conforme se ha explicado en el fundamento de derecho anterior, el motivo contemplado en el citado precepto impone el pleno respeto del relato fáctico de la sentencia de instancia.

   Pues bien, en la resultancia fáctica de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, aceptado por el Tribunal Superior de Justicia, no se recoge circunstancia alguna de la que se infiera que el recurrente actuara bajo los efectos de la ingesta de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas.

   Ello sin más debería llevar ya a la desestimación del motivo.

2. En otro orden de cosas, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   En el mismo sentido, en relación al consumo de bebidas alcohólicas y sus efectos en las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto, recordábamos en la sentencia núm. 307/2019, de 12 de junio, que "para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

   Se insiste en la exigencia de prueba por la defensa de estos extremos de la misma manera, y con igual carga probatoria que a la acusación los hechos que se le exigen para la condena, de las bases para apreciar esa anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto."

3. En el caso de autos, como ya ha sido expresado, los hechos probados de la sentencia de instancia nada refieren en relación a que el acusado actuara bajo los efectos de la droga y/o el alcohol.

   No concurren razones para estimar que el Tribunal haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del impugnante.

   Lejos de ello, el Tribunal Superior de Justicia ha ofrecido contestación puntual y adecuada al recurrente, reiterando y confirmando los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial. Las alegaciones que en este momento reitera de manera genérica no concuerdan con los razonamientos que le fueron proporcionados por ambos Tribunales para excluir la aplicación de las eximentes propuestas. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia se refieren expresamente a las manifestaciones vertidas sobre estos extremos por su hermano y también a lo declarado por su madre. Igualmente han examinado el informe pericial que fue ratificado y contrastado por las partes en el acto del Juicio Oral.

   El Tribunal no desconoce las manifestaciones de ambos familiares quienes afirmaron el consumo de drogas y alcohol por el acusado, como tampoco desconoce el informe psiquiátrico del mismo que pone de manifiesto un trastorno disocial de la personalidad. Pero junto a ello, destaca que el perito informante puso de manifiesto que tal trastorno no altera su capacidad de querer y conocer. También admite el Tribunal el consumo de determinadas sustancias, pero ninguna prueba le ha sido suministrada al Tribunal para poder afirmar que el recurrente actuara bajo algún tipo de droga o bebida alcohólica en el momento de la comisión de los hechos. Destaca el Tribunal que ni siquiera el acusado facilitó datos concretos al respecto, limitándose a señalar que las caídas del niño se producían por su dejadez y la de Arcadio por su vicio con la droga y el alcohol. Tampoco se han podido fijar las fechas concretas en que se produjeron las agresiones, lo que a su vez impide determinar el estado del acusado en ese momento. Refleja el Tribunal que el día del descubrimiento de los hechos ni la madre del recurrente ni los agentes de policía intervinientes refirieron circunstancia alguna de la que pudiera inferirse que el acusado se encontrara bajo el influjo de alguna sustancia tóxica. Por último, subraya el hecho de que el acusado, tras su detención, no interesara ni en sede policía ni en el juzgado de instrucción su reconocimiento por facultativo.

   Por todo ello puede concluirse, junto con la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia, que no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas en el recurrente, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   El motivo por ello se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al recurrente las costas de su recurso.