STS 56/2020, 29 de Septiembre de 2020

Con fecha 16 de noviembre de 2018, la Sra. Ministra de Defensa, de acuerdo con el informe emitido por el Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 14 de noviembre anterior, resolvió imponer al Sargento del Ejército del Aire D. Millán la sanción disciplinaria de separación del servicio, en virtud del expediente disciplinario n.º NUM000, seguido contra el mismo, como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Dicha resolución fue ratificada por decisión de la Sra. Ministra de Defensa de fecha 27 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el sancionado, registrado en fecha 21 de diciembre de 2018.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción y se declaran probados en la resolución sancionadora, son los siguientes:

"El día 14 de septiembre de 2015 se realizó al expedientado una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco del II Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio de Referencia del Instituto de Toxicología de Madrid informó que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cannabis. Dicho resultado positivo fue notificado al expedientado con fecha 27 de octubre de 2015, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que hiciera uso de tal derecho.

El día 26 de abril de 2017 se realizó al expedientado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco del referido II Plan General de Prevención de Drogas. Analizada la muestra de orina tomada, el expresado Laboratorio informó que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cannabis y cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al expedientado con fecha 25 de mayo de 2017, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que tampoco hiciera uso de ese derecho.

Finalmente, el día 30 de junio de 2017 se realizó al expedientado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en el marco del expresado Plan. Analizada la muestra de orina tomada, el referido Laboratorio informó que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cannabis y cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al expedientado con fecha 19 de julio de 2017, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el interesado hiciera uso de tal derecho".

Contra las referidas resoluciones, la representación del recurrente presentó ante esta Sala escrito que fue registrado en fecha 31 de mayo de 2019, por el que interponía recurso contencioso disciplinario militar ordinario. Tras la oportuna tramitación, con fecha 19 de julio de 2019, la representación del recurrente dedujo su correspondiente demanda en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declarara:

"- La nulidad de la Resolución de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por la Ministra de Defensa, conforme con el Informe de la Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa de fecha 28 de enero de 2019, por la que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Sargento del Ejército del Aire D. Millán contra la Resolución de fecha 16 de noviembre de 2018 dictada por la Ministra de Defensa por medio de la cual se acordaba imponer al mismo la sanción de separación del servicio como autor responsable de la falta disciplinaria muy grave tipificada en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

- La anulación de la sanción impuesta de separación del servicio.

- El abono de los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció en situación de separación del servicio.

- La restitución de mi mandante a su anterior destino si a su derecho conviniere.

- La recuperación de su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle.

- El cómputo del tiempo transcurrido separado del servicio a efectos del tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos.

- El abono de la correspondiente indemnización por los daños morales que como consecuencia de la sanción anulada corresponden a mi mandante.

Subsidiariamente, y de continuar considerando al recurrente autor de la falta muy grave prevista en el apartado 8 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la sustitución de la sanción de separación del servicio por la sanción de arresto de entre 31 a 60 días por ser la menor de las previstas por la comisión de la falta disciplinaria que nos ocupa".

Asimismo, mediante primer otrosí al escrito de demanda, solicitó el recibimiento a prueba del proceso, considerando, en segundo otrosí, innecesaria la celebración de vista.

De la anterior demanda se dio traslado a la Ilma. Sra. Abogada del Estado, a fin de que contestara a la misma, lo que verificó mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2019, solicitando se dictara sentencia desestimatoria del presente recurso, confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2019, se acordó el recibimiento a prueba del presente recurso, concediéndose a las partes personadas el plazo común de veinte días para proposición y práctica de las mismas, lo que verificó la representación del recurrente, con el resultado que obra en las presentes actuaciones.

Concluido el período de prueba, se dio traslado a las partes a fin de que presentaran escrito de conclusiones sucintas, lo que verificaron ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, con el resultado que obra en las presentes actuaciones.

Por auto del Pleno de la Sala, de fecha 10 de marzo de 2020, se estimó justificada la abstención manifestada por el ponente designado en diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2020, Excmo. Sr. D. Ricardo cuesta del Castillo, procediéndose a la designación, como nuevo ponente, del Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Marín Castán.

Por providencia de fecha 15 de julio del presente año, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 15 de septiembre, a las 11.00 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente, terminó de redactar la presente sentencia con fecha 16 de septiembre de 2020, pasándola, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Es objeto de recurso directo ante esta Sala la resolución de la Sra. Ministra de Defensa, de fecha 27 de febrero de 2019, por la que se desestimó el recurso de reposición deducido contra la resolución sancionadora -igualmente impugnada-, adoptada por la misma Autoridad el 16 de noviembre de 2018, que acordó imponer la sanción disciplinaria de separación del servicio al Sargento del Ejército del Aire D. Millán, como autor de la falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ("consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas... de forma reiterada fuera del servicio").

Frente a ambas resoluciones del ámbito disciplinario militar, se alza el recurrente en esta vía jurisdiccional, con fundamento en tres alegaciones: las dos primeras determinantes, a su juicio, de la nulidad de aquellas, mientras que la tercera conduce a la anulación de la sanción impuesta de separación del servicio.

1. La primera alegación la basa el demandante en la vulneración del procedimiento legalmente establecido por la Instrucción Técnica 01/12, de 10 de febrero de 2012, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, respecto de la primera muestra de orina tomada en consideración por las resoluciones impugnadas, la cual fue obtenida del recurrente en fecha 14 de septiembre de 2015. Y ello, por no obrar incorporada al expediente la ficha de recogida de datos prevista en el Anexo I de la citada Instrucción Técnica, lo que, a juicio del demandante, la convierte en inexistente y determina la concurrencia de las causas de nulidad de pleno derecho establecidas en las letras a) y e) del apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

2. En su escrito de contestación a la demanda, la Abogacía del Estado estima, respecto de las dos primeras alegaciones del demandante, que la muestra del año 2015, como las posteriores, se tomó con las garantías necesarias, sin que se rompiera la cadena de custodia y por el personal competente para ello, constando en el expediente el acta de envío de muestras con el nombre, apellidos y firma del los responsables del proceso de toma de muestras, siendo este personal y los testigos los que garantizan la integridad de las muestras y la solvencia de la cadena de custodia y, por tanto, los requisitos exigidos por la Instrucción Técnica estaban de sobra cumplimentados. Además, de la declaración del hoy demandante, se desprende con nitidez, que admitió haber consumido drogas en las tres ocasiones en que se realizaron las tomas y que conocía las consecuencias, así como que no hizo uso de su derecho a pedir contraanálisis en ninguna de las tres ocasiones (folios 91 y 92 del expediente administrativo).

3. Planteados así los términos del debate, considera la Sala que esta primera alegación del recurrente debe ser desestimada por las siguientes razones:

Es cierto que no obra en el expediente disciplinario, ni en la unidad donde fue practicada la primera prueba analítica el 14 de septiembre de 2015, la Academia General del Aire, la ficha de recogida de datos determinada en el Anexo I de la Instrucción Técnica 01/12, de 10 de febrero de 2012, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, pero tal falta de constancia no implica ni que la referida ficha no se realizara, ni que su ausencia determine la nulidad del expediente disciplinario y, por tanto, de la resolución sancionadora.

La ficha de recogida de datos tiene por finalidad reflejar: la identidad de la persona a la que se le toma la muestra de orina; los precintos y códigos de las submuestras; la declaración del donante adverando la procedencia de la orina contenida en los tubos "A" y "B" (submuestras), así como, en su caso, la toma de medicamentos en los últimos siete días y la temperatura, ph y densidad de la muestra. También expresa la identidad de la persona responsable del proceso de recogida de la muestra y submuestras.

Ocurre, sin embargo, que a tenor de lo establecido en el Procedimiento Operativo de la Analítica de Drogas establecido en la mencionada Instrucción Técnica (Anexo IV) y en el modelo del Anexo I, sólo se realizan dos ejemplares de la Ficha de Recogida de Datos, uno de los cuales acompañará a la muestra hasta el laboratorio de referencia (el Instituto de Toxicología de la Defensa), mientras que el otro se entrega al interesado, quedando ambos protegidos por la ley de protección de datos (la vigente en aquel momento era la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre). Y establece la disposición undécima de la misma instrucción técnica invocada por el recurrente que "la conservación de las muestras cuyos resultados sean positivos será, como máximo, de seis meses desde que se emita el informe por el laboratorio (excepto Orden Judicial o expediente disciplinario en curso)".

En consecuencia y dado que en el período de toma y análisis de la muestra obtenida el 14 de septiembre de 2015 no se seguía procedimiento judicial o expediente disciplinario contra el Sargento ahora recurrente, resulta acorde con la expresada normativa técnica tanto el que la Academia General del Aire no disponga de la referida ficha, como que no haya podido ser incorporada al expediente disciplinario que nos ocupa, cuya orden de inicio se produjo el 26 de septiembre de 2017.

No ha existido, por tanto, la invocada vulneración del procedimiento legalmente establecido, ni concurre causa alguna de nulidad.

Lo que sí consta en el expediente disciplinario respecto de la expresada muestra son copias de los Anexos II (Acta de Envío de Muestras) y III (Documento de Transporte de Muestras) que son los que a tenor de la Instrucción Técnica debe conservar la unidad. Así mismo, constan copias cotejadas de los siguientes documentos referidos a dicha prueba, no impugnados de contrario por el recurrente: el documento de comunicación al Sargento D. Millán de que ha sido designado para la toma de muestras de su orina para análisis de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en el que figura su firma y la de un Sargento 1º testigo responsable de la verificación de firma; un documento en el que se identifica con el número 41717 la muestra tomada al Sargento D. Millán, dejándose constancia de su firma, el motivo de la analítica y el nombre y firmas del encargado de la toma de muestras y dos testigos; el documento suscrito por el Jefe de la Sección de Farmacia en el que informa que en fecha 1 de octubre de 2015, el Laboratorio de Referencia de Drogas (ITOXDEF) confirma que la muestra de orina 41717, tomada el 14 de septiembre de 2015, ha dado positivo a cannabinoides, y el documento por el que se comunica tal resultado al referido Sargento, informándole tanto de los derechos que le asisten en orden a poder solicitar un contraanálisis en su presencia o de la persona en quien delegue, y la realización de la prueba de comprobación genética, como de las consecuencias del resultado obtenido consistentes en dejar constancia en el expediente de aptitud psicofísica y "realizarle un seguimiento con sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo, conforme establece el número 3 del artículo 17 de la Ley Disciplinaria Militar", ofreciéndole, al mismo tiempo, los servicios sanitarios de la unidad.

Toda esa prueba que aparece incorporada al expediente disciplinario es suficiente, a juicio de la Sala, para acreditar la validez de la toma de muestras y submuestras de orina del hoy recurrente, practicada el 14 de septiembre de 2015, así como del resultado que arrojó su análisis, positivo al consumo de cannabinoides, sin que se produjera vulneración alguna ni del procedimiento legalmente establecido, ni de los derechos que le asistían. Ello sin olvidar que, como reseña la resolución sancionadora y recuerda la Abogacía del Estado, el propio recurrente reconoció en la declaración que voluntariamente prestó en el seno del expediente disciplinario -una vez advertido de sus derechos a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la posibilidad de contar con el asesoramiento del abogado o del militar que designara al efecto- la realidad del consumo y los resultados positivos al consumo de estupefacientes arrojados en las analíticas de las tres muestras recogidas, respectivamente, el 14 de septiembre de 2015, el 26 de abril de 2017 y el 30 de junio de 2017 (folios 90 y 91 del expediente disciplinario).

En consecuencia, se desestima la alegación.

1. La segunda alegación del recurrente está muy vinculada a la anterior, basándola en la vulneración de su derecho a la legalidad, en su vertiente de tipicidad, reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución española, toda vez que respecto del primer episodio de consumo de estupefacientes tomado en consideración por la resolución sancionadora, el resultado de los análisis de la referida muestra, obtenida con fecha 14 de septiembre de 2015, debe ser también declarado nulo de pleno derecho por haber transcurrido nueve días desde que se obtuvo la muestra hasta que se envió al laboratorio, sin que consten las condiciones de conservación y custodia durante ese tiempo.

2. Resulta oportuno realizar una previa consideración sobre la inadecuación del marco elegido en esta ocasión por el recurrente, el de la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, para encuadrar su queja relativa a la custodia y conservación de la primera muestra de orina cuyo análisis dio positivo al consumo de cannabinoides.

   Es doctrina constante del Tribunal Constitucional y de esta Sala que los principios de legalidad y tipicidad consisten esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las infracciones penales o disciplinarias. La tipicidad representa el complemento y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas conductas, sabiendo así el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible sanción. Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato, según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma (por todas, STC 219/2016, de 19 de diciembre y SSTTSS, Sala V, 20/2019, de 19 de febrero, 32/2019 y 33/2019, de 13 de marzo).

   Más recientemente, esta Sala ha recordado que el examen y decisión de las alegaciones en las que se denuncia la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora y su complemento técnico de tipicidad ( artículo 25.1.CE) "requieren atenerse a los hechos que este Tribunal, en juicio de plena cognición, ha declarado probados como consecuencia de la razonable valoración de la prueba de cargo y de descargo practicada en sede administrativa y en la vía jurisdiccional" ( STS, Sala V, 21/2020, de 27 de febrero) y que "es sabido que la tipicidad exige que la conducta depurada obtenga cabal y clara previsión en la norma. Por lo tanto, la acción sería típica cuando exista una correlación entre los hechos producidos y lo que el ordenamiento jurídico contempla, en otras palabras, "homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto" ( Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2019, procedimiento 78/2018). Solo si hubiese una incorrecta calificación disciplinaria, según esa pauta, la alegación pudiera prosperar" ( STS, Sala V, 41/2020, de 9 de junio).

   Sin embargo, en el desarrollo argumental de la alegación, el recurrente ni discute la taxatividad y previsibilidad de la conducta descrita en el tipo penal aplicado (el artículo 8.8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, complementado por el artículo 10 de la misma ley respecto al concepto de reiteración aplicable a una conducta típica prevista en ella), ni tampoco que los hechos declarados probados por la resolución sancionadora encuentren exacto, puntual y razonable encaje en el mencionado precepto, sino que lo que se limita a discutir son las condiciones de conservación, custodia y trasporte de la muestra de orina tomada al recurrente el 14 de septiembre de 2015, hasta que fue analizada por el Laboratorio de Referencia, cuestión que podría afectar, de ser ciertas las sospechas del recurrente, a la fiabilidad de la prueba pero no al invocado principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, pues la descripción del tipo disciplinario apreciado hace referencia a la realidad del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y no a los medios para acreditarlo, entre los que se encuentran, además de las pruebas analíticas, el propio reconocimiento por parte del expedientado.

3. No obstante lo anterior, si nos adentramos en el contenido material de la queja -haciendo abstracción de su inadecuado planteamiento-, con el fin de agotar la tutela judicial efectiva a la que tiene derecho el recurrente, las razones que nos conducen a la desestimación de la presente alegación son básicamente las mismas que hemos expresado para la desestimación de la primera alegación, al haberse dado cumplimiento a todos los requerimientos establecidos en la citada Instrucción Técnica 01/12, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, también en lo que se refiere al control y conservación de las muestras, como ponen de manifiesto los documentos ya referidos -en especial el Acta de Envío de Muestras y el Documento de Transporte de Muestras-, sin que exista dato o indicio alguno que evidencie la quiebra o ruptura de la cadena de custodia, respecto de la muestra y submuestras obtenidas el 14 de septiembre de 2015.

   El único dato que aporta el recurrente para apoyar sus sospechas, consistente en el transcurso de nueve días desde que se tomaron las muestras hasta que se enviaron al Laboratorio de Referencia (el Instituto de Toxicología de la Defensa) para la confirmación del resultado, además de no contravenir precepto o disposición alguna de la referida Instrucción Técnica, no parece excesivo a la luz de los complejos trámites que establece el protocolo, previos a dicho envío.

   Por lo demás, no parece que el hoy recurrente tuviera duda alguna sobre la realidad del consumo a cannabinoides que el resultado de la prueba arrojó, cuando no hizo uso de las posibilidades que en su momento se le ofrecieron en orden a solicitar un contraanálisis y, también, la prueba genética en garantía de la identidad de la muestra, conforme al protocolo aprobado por la tan citada instrucción técnica. Y es que, como decíamos antes, incluso durante la tramitación del expediente disciplinario objeto de revisión, el propio recurrente reconoció la realidad de los tres episodios de consumo de drogas tóxicas apreciados por la resolución sancionadora.

   En consecuencia, se desestima la alegación.

1. La tercera y última alegación la fundamenta el recurrente en la vulneración por la resolución sancionadora del artículo 22.1. de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, por falta de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio impuesta al demandante -la de mayor gravedad de entre las previstas en la ley- con la entidad del hecho y la culpabilidad del autor. A su juicio, las resoluciones recurridas no tuvieron en cuenta una serie de circunstancias que hubieran debido ser determinantes de la imposición de una sanción de menor gravedad. Invoca las siguientes: el recurrente fue diagnosticado que sufría depresión y trastorno adaptativo mixto, como acreditan los informes aportados al expediente, patología psiquiátrica que provocaba la necesidad de consumir sustancias psicotrópicas, por lo que debió ser tratado como enfermo y no como consumidor de drogas; tal patología determinó un reconocimiento médico no periódico en el Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla el 9 de abril de 2018, obteniendo un resultado de "no apto" con revisión en cuatro meses, siendo citado para nuevo reconocimiento el 6 de noviembre de 2018 por el CIMA, en el que se apreció una remisión completa del cuadro de trastorno adaptativo mixto que le afectaba; existe una rehabilitación total o absoluta que ha supuesto un apartamiento del consumo de drogas, no habiendo dado resultado positivo alguno con posterioridad a los análisis valorados en el expediente que nos ocupa; existe un claro arrepentimiento por los consumos motivados por el trastorno psiquiátrico que padecía; al margen de lo anterior, no se han tenido en cuenta las buenas cualidades del recurrente para el servicio en las Fuerzas Armadas, como se desprende del carácter positivo de todos los informes personales de calificación incorporados al expediente (folios 135 a 183) y de la declaración del Subteniente del Ejército del Aire D. Darío (folios 129 y 130 del expediente) , en la que manifiesta que el recurrente ha desempeñado en todo momento bien su trabajo y que sí debería continuar prestando servicios en las Fuerzas Armadas, sin que el consumo de drogas haya influido en el servicio o en su relación con personal de su destino.

Concluye el recurrente la alegación con la solicitud de que para el caso de que se aplicara una sanción disciplinaria, ésta debería ser la menor de las previstas para las faltas muy graves (sanción de arresto).

2. En su escrito de contestación a la demanda, la Ilma. Sra. Abogado del Estado expresa las siguientes razones para oponerse a la estimación de la presente alegación: a) no se puede asegurar con los informes que obran en el expediente que las drogas las consumiera el Sargento sancionado por causa de sus trastornos o, por el contrario, que sus trastornos los sufriera por consumir drogas; b) las expresadas en los informes del Excmo. Sr. General Auditor Asesor Jurídico del Aire (en su propuesta al Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de remisión del expediente a la Sra. Ministra de Defensa por considerar apropiada la sanción propuesta por la Instructora de separación del servicio, a la vista de la gravedad de los hechos) y del Excmo. Sr. Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa que sirven de soporte a la resolución sancionadora y a la resolución del recurso de reposición; c) la consideración de que el consumo habitual de drogas es absolutamente opuesto a la conducta irreprochable y decorosa que le es exigible a un militar, máxime cuando tiene, como es el caso, la condición de suboficial del Ejército del Aire, y d) en dos de las ocasiones la droga encontrada en el organismo del demandante era cocaína, es decir, una de las denominadas "drogas duras", de la que es conocida su capacidad adictiva y su incidencia en la salud, lo que suele considerarse como un factor agravante.

3. Recoge la sentencia de esta Sala 48/2016, de 3 de mayo, recopilatoria de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio de proporcionalidad y la individualización de la sanción en el ámbito del derecho disciplinario militar lo siguiente:

   "Es doctrina de la Sala, tal como significa nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2011, seguida por las de 24 de junio, 16 de septiembre y 11 de octubre de 2013, 26 de mayo, 18 y 21 de julio, 26 de septiembre, 9, 27 y 29 de octubre y 4 de noviembre de 2014 y 31 de marzo, 16 de abril y 26 de noviembre de 2015, que "es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( Sentencias 22.06.2009; 29.06.2009; 04.02.2010 y 06.07.2010, entre otras). También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias 24.04.2007; 24.09.2008; 03.04.2009; 18.12.2009; 01.03.2010, y 06.07.2010). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010, entre otras)".

   Señala a este respecto esta Sala en sus Sentencias de 10 de noviembre de 2010, 8 de marzo y 8 de julio de 2011, 18 de julio, 26 de septiembre y 9 y 29 de octubre de 2014 y 16 de abril y 26 de noviembre de 2015 que "así pues, incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el 'quantum' de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable", añadiendo en las Sentencias de 8 de junio y 8 de julio de 2011, 18 de julio, 26 de septiembre y 9 y 29 de octubre de 2014 y 16 de abril y 26 de noviembre de 2015 que "a efectos de la debida proporcionalidad de la sanción con que se compensa la ilicitud disciplinaria, venimos diciendo con reiterada virtualidad ( nuestras Sentencias 11.07.2006; 22.06.2009; 29.06.2009; 04.02.2010; 06.07.2010 -R. 204/96/2009 -, y 06.07.2010 -R.204/100/2009 -), que la previsión de las que resulten imponibles según la clase de infracción cometida, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma, y luego corresponde a la Autoridad que resuelve la elección de la que considere más adecuada de entre las previstas, en términos de razonable motivación porque no se cumple con la elección de una cualquiera cuya imposición es posible en términos abstractos, sino con la que más se ajusta al caso según las reglas para la necesaria compensación primero de la gravedad del hecho, es decir, la antijuridicidad material, luego a las circunstancias del autor, esto es su culpabilidad, y finalmente a la repercusión de la falta sobre el interés del servicio según se dispone al respecto en el art. 6 LO. 8/1998. Atañendo luego al Tribunal el control de la legalidad con que se actuó por la Administración ( art. 106.1 CE)"".

   A ello debe añadirse, a los efectos de motivar la sanción elegida de entre las previstas por la ley, que, como nos recuerda STS, Sala V, 41/2019, de 26 de marzo, esta Sala "viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( sentencias 7 de Agosto 2.008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010)".

4. Procedemos a continuación a analizar si la motivación contenida en los informes de la Asesoría General del Ministerio de Defensa acogida por la resolución sancionadora y la decisión desestimatoria del recurso de reposición cumple las exigencias del artículo 22.1. de la vigente Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (heredero del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre) conforme a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos a la hora de justificar la imposición de la sanción más grave, la de separación del servicio, de entre las tres posibles sanciones previstas en el artículo 11.3. de la Ley Orgánica 8/2014, para el castigo de un militar de carrera por la comisión de una falta muy grave como la apreciada: arresto de treinta y uno a sesenta días; suspensión de empleo por un periodo mínimo de un mes y máximo de un año, y separación del servicio.

   El primero de los informes citados, de fecha 14 de noviembre de 2018, justifica la elección de la sanción de separación del servicio en los siguientes términos, de los que omitimos las citas jurisprudenciales que contiene:

   "A estos efectos, se han de tener en cuenta los siguientes elementos:

   - Obra en el expediente una única declaración, la del Subteniente Darío, superior jerárquico del expedientado, quien manifestó que antes de conocer los hechos consideraba al expedientado "una persona competente, y de hecho mostraba que tenía todo su trabajo bajo control", si bien añade que, tras conocer el consumo, desconoce "si esa actitud tan activa se debería a su forma de ser o al consumo". Señalaba también que el consumo "aparentemente no ha afectado directamente al desempeño de las funciones, puesto que ha sido capaz de en todo momento de llevarlas a cabo de manera correcta y sin ningún tipo de incidente", concluyendo que lo considera apto para seguir prestando sus servicios en las Fuerzas Armadas "pero en puestos que no impliquen mucha responsabilidad" y que hacía un mes que lo había visto y le "dio la sensación de que había mejorado, incluso me dijo que estaba en tratamiento, de ahí que sí considero que debería continuar en las Fuerzas Armadas" (folios 129 y 130 del expediente).

   - Con fecha 11 de julio de 2017 ingresó en urgencias de psiquiatría del complejo Hospitalario Universitario de Albacete donde se le diagnosticó un trastorno adaptativo mixto, siendo dado de alta ese mismo día (folio 102).

   - Figura incorporada al expediente copia de los informes personales de calificación correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, todos ellos con calificación positiva y con una valoración de conjunto que lo sitúa, con respecto a los demás de su mismo empleo, cuerpo y escala, en la media (folios 135 a 183).

   - En dos de los tres episodios evidenciados se ha producido consumo de cocaína.

   (...) VI. A la vista de todo lo anterior, entiende este Asesor Jurídico General que la sanción más adecuada y proporcional para la represión de la conducta evidenciada sería la de separación del servicio, propuesta por la instructora y tal como ha informado favorablemente el Consejo Superior del Ejército del Aire.

   Es cierto que el único mando informante acerca del expedientado lo ha hecho, en términos generales, de forma favorable, incluso pronunciándose a favor de su continuación en las Fuerzas Armadas. También se ha constatado que los informes personales de calificación de los últimos años hasta 2016 son positivos (frente a la otra posible calificación, que es de negativo), y que su situación relativa es en la media, descartándose tanto las de excelente y superior en la media, por un lado, y la de inferior a la media, por otro.

   Y tampoco consta en el expediente que el consumo reiterado por parte del expedientado haya supuesto una afectación concreta para el servicio desempeñado por él.

   Sin embargo, no puede obviarse tampoco la concurrencia del consumo de cocaína en dos de los episodios, lo que suele tenerse en cuenta como factor de agravación, por su potencial incidencia en la salud pública y su capacidad adictiva.

   (...) En consecuencia, no existiendo elementos especialmente determinantes para la atenuación de la responsabilidad del expedientado, pues no puede considerarse como tal el único informe obrante en el expediente, ni tampoco de la hoja de servicios se extrae la conclusión de que el interesado se halle en posesión de un historial profesional mínimamente brillante, ni se ha constatado que el interesado se encuentre llevando a cabo ningún tipo de rehabilitación, y considerando de forma muy especial el empleo militar del interesado -Sargento-, así como que el consumo lo ha sido en dos ocasiones de cocaína, se está en el caso de imponer al expedientado la sanción de mayor entidad, esto es, la separación del servicio".

   Por su parte, el segundo informe de la Asesoría Jurídica General, que sirvió de motivación a la resolución desestimatoria del recurso de reposición planteado por el Sargento sancionado, dice sobre la alegada ausencia de proporcionalidad de la sanción impuesta, lo siguiente:

   "III. Sobre la alegada ausencia de proporcionalidad de la sanción impuesta, es doctrina conocida que el consumo de estupefacientes se considera radicalmente inadecuado a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas, por el riesgo que supone para aquellas personas depositarias de las armas que la comunidad les confía y porque afecta significativamente a la ejemplaridad predicable de todo miembro de la Institución Militar. Dicho lo anterior, es lo cierto también que, resultado el consumo habitual de psicótropos merecedor de sanción, no tiene por qué ser la respuesta punitiva siempre la de mayor rigor, que suponga la expulsión de las Fuerzas Armadas, sino que en función de las circunstancias de obligada valoración ex artículo 22 LORDFAS -entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio-, puede resultar indicado un castigo de inferior entidad que no suponga la pérdida irreversible del vínculo con la Institución.

   A estos efectos, ha de señalarse que consta en el informe jurídico sobre el cual se fundamenta la resolución sancionadora una extensa y profunda valoración acerca de las diferentes circunstancias que concurren, tanto en la infracción cometida -con referencia a las concretas sustancias consumidas, esto es, cocaína y cannabis-, como en el autor y en relación con la concreta infracción cometida, valoración absolutamente congruente con los requisitos.

   Así, en el informe de esta Asesoría Jurídica que sirve de motivación de la resolución adoptada se han tenido en cuenta, el único informe dimanante de un superior del recurrente, los informes personales de calificación correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 así como el empleo del interesado, Sargento, militar de carrera, de quien se debe exigir un recto comportamiento y una conducta ejemplar, como acertadamente se razona en la resolución ahora combatida.

   Por su parte en el recurso sometido a examen se vuelve a insistir en argumentos ya valorados, como son:

   El deseo del recurrente de seguir en las Fuerzas Armadas, deseo que por sí solo carece de fuerzas alguna para enervar la resolución impuesta.

   La afirmación -no apoyada en informe médico alguno- de que el consumo era una consecuencia directa de la patología psiquiátrica padecida, argumento además que resulta fácilmente rebatible desde el momento en que no todas las personas que sufren una crisis por depresión y trastorno adaptativo mixto se ven impulsadas al consumo de drogas tóxicas, siendo más bien al contrario, es decir, que el consumo de drogas tóxicas, coadyuva al surgimiento de tal tipo de trastornos (en el propio informe médico que se presenta por el recurrente en las actuaciones se recomienda abstenerse de tóxicos como parte del tratamiento).

   Se incide nuevamente en la falta de afectación al servicio desempeñado, alegación suficientemente contestada en el informe que sirve de motivación a la resolución dictada, por lo que al no aportarse datos nuevos no requiere mayor esfuerzo argumentativo.

   Por último se alega la supuesta rehabilitación total y absoluta del sancionado al no haber dado positivo en ningún análisis de detección de drogas posterior, pero sin que se aporte documentación médico pericial que pudiera avalar la realidad de tal afirmación, por lo que no cabe darle valor distinto del meramente argumentativo, sin olvidar que como se ha dicho en la resolución dictada las características de una institución como son las Fuerzas Armadas "... exigen extremar el cuidado para que quienes a ella pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional..." ( STS 5ª de 19 de marzo de 2018), lo que es difícilmente predicable del sujeto sancionado atendiendo a las circunstancias recogidas en el expediente".

   De los textos transcritos, cabe deducir que, con independencia de que se pueda estar o no de acuerdo con la sanción finalmente impuesta, ésta es una de las previstas por el legislador en el artículo 11.3. de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas para corregir las infracciones de entidad muy grave como la cometida, y la autoridad sancionadora ha explicado las razones que le han llevado a la elección de la sanción más severa de entre las contempladas en dicho artículo, cumpliendo así el mandato a ella dirigido por el artículo 22.1. de la misma ley, sin que tales razones puedan se tachadas de ilógicas, absurdas o incoherentes.

   La autoridad sancionadora ha tomado en consideración circunstancias que podían jugar a favor del encartado -como la calificación global positiva que se refleja en los informes personales de calificación incorporados al expediente o la buena opinión que le merecía a su inmediato superior jerárquico- pero frente a ello ha considerado que debía prevalecer la entidad de la infracción representada a estos efectos por el consumo -en dos de los episodios detectados- de una droga especialmente perjudicial, peligrosa e incompatible con la debida prestación del servicio de las armas, como es la cocaína, además del cannabis - sustancia también prohibida- en las tres ocasiones. Y asimismo ha considerado en sentido desfavorable el empleo de Sargento que ostentaba el encartado, lo que es acorde con las atribuciones y responsabilidades que por ostentar tal condición le atribuye el ordenamiento jurídico, pues como determina el artículo 20.4. de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar "los suboficiales constituyen el eslabón fundamental en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas. Ejercen el mando y la iniciativa que les corresponde para transmitir, cumplir y hacer cumplir, en todas las circunstancias y situaciones, las órdenes e instrucciones recibidas y asegurar la ejecución de las tareas encomendadas en la realización de funciones operativas, técnicas, logísticas, administrativas y docentes. Por su formación y experiencia serán estrechos colaboradores de los oficiales y líderes para sus subordinados, con los que mantendrán un permanente contacto."

   Tan seria motivación no resulta contradicha por el resultado de la prueba practicada en el seno del presente recurso a propuesta del recurrente. Y ello por las siguientes razones:

   1. Todos los informes aportados se refieren a asistencias, tratamientos o apoyos posteriores al perfeccionamiento de la infracción muy grave apreciada, el cual se produjo el 30 de junio de 2017, fecha de la toma de la muestra de orina que arrojó el tercer resultado positivo al consumo de estupefacientes, pese a que, como consta en el expediente disciplinario, desde el primer episodio de consumo, detectado en el año 2015, se le hizo al recurrente el ofrecimiento de puesta a su disposición de los servicios sanitarios de la unidad, sin que conste que hiciera uso de ellos antes de la consumación de la infracción.

   2. Como señala la Abogacía del Estado no ha quedado acreditado que el consumo de estupefacientes fuera consecuencia del trastorno psíquico que con posterioridad le fue diagnosticado al referido Sargento, o que tal trastorno le impulsara al consumo de estupefacientes.

   3. El dictamen emitido el 6 de noviembre de 2018 por el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial (CIMA), en el que se afirma que el referido Sargento no presentaba patología clínica en ese momento y que el trastorno adaptativo mixto que padecía, motivo de su baja médica, estaba en remisión completa sin secuelas, no se refiere al consumo de drogas.

   4. Los informes emitidos, respectivamente, por el Presidente de Proyecto Hombre en Castilla La Mancha en fecha 18 de noviembre de 2019 -en el que se deja constancia de que desde el 25 de julio de 2019, D. Millán comenzó un tratamiento de drogodependencias, desde el programa ambulatorio que Proyecto Hombre Castilla-La Mancha tiene en Albacete, asistiendo dos veces por semana a los grupos de autoayuda- y por los miembros del equipo terapéutico de la Unidad de Consultas Adictivas (UCA) del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), de fecha 28 de noviembre de 2019 -en el que afirman que acude con regularidad a dicha unidad para realizar la pauta de controles de orina semanales y citas con el resto del equipo terapéutico, siendo negativos los resultados a alcohol, cannabis y cocaína-, además de ser posteriores a las resoluciones impugnadas e incluso a la interposición del presente recurso, ponen de manifiesto que el recurrente no se ha sometido a tratamiento de deshabituación de consumo de estupefacientes hasta la indicada fecha de 25 de julio de 2019, o al menos que en esa fecha seguía siendo consumidor de drogas, aun esporádico, sin que conste que se encuentre totalmente rehabilitado, aunque sí los loables, pero tardíos (a los efectos de la sanción disciplinaria impuesta), esfuerzos que está realizando para lograrlo.

   Por todo ello, se desestima también la tercera y última alegación de la demanda y, en consecuencia, el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 7/1987, de 15 de julio.