STS 41/2020, 9 de Junio de 2020

Con fecha 30 de octubre de 2019, el Tribunal Militar Central dictó sentencia en la que constan los siguientes hechos probados:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM000 incorporado a las actuaciones, los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Guardia Civil destinado en el Puesto de El Palmar (Murcia), Don Lucas, fue condenado por sentencia número 296/17, dictada el día 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia en las diligencias urgentes/juicio rápido 165/2017, como autor de un delito contra la intimidad del artículo 197.1 del Código Penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La sentencia, que ganó firmeza el mismo día de dictarse, pues lo fue a tenor del artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por conformidad del entonces acusado, declaró probados los siguientes hechos:

"Sobre las 08:00 horas del día 14 de septiembre de 2017, el acusado Lucas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa procedió con el fin de vulnerar la intimidad de la denunciante Beatriz a colocar en el cuarto de baño del domicilio de ésta, situado en la CALLE000 número NUM001 de Murcia, una cámara de vídeo con intención de grabar a Beatriz cuando se quitara la ropa para ducharse.

La denunciante de percató de la existencia e la cámara y presentó la oportuna denuncia"".

La parte dispositiva de referida sentencia, es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 177/18, interpuesto por el Guardia Civil Don Lucas contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 28 de septiembre de 2018, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada la dictada por el Director General de la Guardia Civil el 12 de abril del mismo año, por la que se le impuso una sanción de QUINCE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a los ciudadanos", prevista en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustada a Derecho".

Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal de don Lucas, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 2 de diciembre de 2019.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio; habiendo recaído auto de fecha 11 de febrero de 2020, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, en los términos que constan.

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2020, la procuradora doña Angustias del Barrio León, en la representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundamentó en lo siguiente:

Primero La sentencia que se impugna infringe el artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que ha producido indefensión al no permitirle utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Segundo: La sentencia que se impugna vulnera el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, del artículo 25.1 de la Constitución Española, en relación con el tipo disciplinario tipificado en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 2 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Tercero.- Vulneración del principio de proporcionalidad infringiéndose el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, ya que no han sido analizadas ninguna de las circunstancias contempladas en el citado artículo 19 de la Ley 12/07.

Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 2 de junio de 2020; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del día siguiente a su deliberación.

Es objeto de recurso de casación Sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 30 de octubre de 2019, recaída en recurso contencioso disciplinario militar ordinario 177/2018, deducido por el guardia civil Lucas. La sentencia desestima el recurso, confirmando resolución de la Ministra de Defensa de 28 de septiembre de 2018, que agotó la vía administrativa a su vez confirmando en alzada la dictada por el Director General de la Guardia Civil de 12 de abril anterior, que impuso una sanción de QUINCE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor responsable de una falta muy grave prevista en el artículo 7, apartado 13, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ("cometer un delito doloso condenado por Sentencia firme que cause grave daño a los ciudadanos").

La sanción deriva de sentencia 296/17, dictada en fecha 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia (Diligencias Urgentes /juicio rápido 165/2017 de su conocimiento), en la que se condena al guardia civil Lucas, destinado en el Puesto de El Palmar (Murcia), como autor de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. La sentencia adquirió firmeza el mismo día, al dictarse de conformidad con arreglo a lo establecido en los artículos 787 y 801.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El factum de la sentencia recaída en la jurisdicción ordinaria reza así:

"Sobre las 08:00 horas del día 14 de septiembre de 2017, el acusado Lucas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa procedió con el fin de vulnerar la intimidad de la denunciante Beatriz a colocar en el cuarto de baño del domicilio de ésta, situado en la CALLE000 número NUM001 de Murcia, una cámara de vídeo con intención de grabar a Beatriz cuando se quitara la ropa para ducharse.

La denunciante de percató de la existencia de la cámara y presentó la oportuna denuncia".

Las alegaciones del recurso se centraron, en síntesis y en un principio, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución); del principio de legalidad sancionadora ( artículo 25.1 de la norma fundamental); de los artículos 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y 7.13, 19 y 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre; del principio de proporcionalidad de las sanciones; y, en último término, en una pretendida infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre el derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba. Una vez formalizado el recurso todas las alegaciones se ciñen, sustancialmente, a las tres que a continuación se abordan.

La alegación relativa a la conculcación del artículo 24.2 de la Constitución se contrae a la afirmación de que se debieron admitir y practicar determinadas diligencias de prueba (testificales de la víctima del delito común y de su pareja), cuestionando el auto de inadmisión del Tribunal Militar Central y, por ende, la justificación que al respecto recoge la Sentencia combatida.

Pues bien, el razonamiento del órgano judicial a quo, que compartimos, se desgrana en el Fundamento de Derecho Primero de su resolución:

"Denuncia en primer lugar el recurrente la nulidad de pleno Derecho del expediente disciplinario por haberse vulnerado su derecho a la prueba pertinente para su defensa, al no haberse admitido el pliego de preguntas que presentó al instructor del expediente, para que se las dirigiese, en el acto de la declaración que prestó el día 21 de febrero de 2018, a Doña Beatriz.

Ha de destacarse, en primer término, que el recurrente fue informado en tiempo y forma de la fecha, hora y lugar en que iba a recibirse dicha declaración, con expresa advertencia de su derecho a asistir a la misma e intervenir en ella asistido de abogado, de conformidad con el artículo 46 de la LORDGC, como puede verse al folio 91 del expediente disciplinario.

El demandante alegó no poder asistir a la declaración sin aportar justificación alguna de esta circunstancia, y presentó el pliego de preguntas unido a los folios 95 y 96 del expediente, que el Instructor no dirigió a la declarante al recibirle declaración, rechazando después la admisión del pliego por resolución posterior a la práctica de la prueba (folios 117 y 118 del expediente).

Como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al aplazamiento de actos procesales en que deba intervenir el expedientado o su abogado, pesa sobre ellos la carga de justificar la imposibilidad de comparecencia en la fecha señalada por el Instructor para la práctica de la diligencia de que se trate ( STS 5ª de 12 de marzo de 2019), por lo que la ausencia de esa justificación hace que cualquier posible indefensión derivada de su falta de presencia sea imputable exclusivamente al expedientado.

Es cierto que, contra la opinión del instructor del expediente, la presentación de pliegos de preguntas por el expedientado es admisible a la vista del artículo 46 de la LORDGC y nada tiene que ver con la actuación en el expediente mediante representante, que se rechaza jurisprudencialmente ( STS 5ª de 13 de abril de 2012), por lo que de hecho se admite en la práctica.

Sin embargo, ello no puede hacernos olvidar que las preguntas contenidas en dicho pliego, idénticas a las recogidas en el escrito de proposición de prueba presentado en el seno del proceso contencioso-disciplinario (6 de la pieza separada de prueba), son absolutamente impertinentes y no resultan amparadas por el derecho a la práctica de la prueba de defensa que se limita a la que sea pertinente o decisiva en términos de defensa, como se puso de manifiesto en el auto de este Tribunal que inadmitió dicha prueba, al que nos remitimos en este momento, porque las mismas se refieren a los hechos objeto de la condena penal y no al suceso que motiva la imposición de la sanción disciplinaria que nos ocupa, que es la sentencia condenatoria firme.

No cabe ignorar que el hecho típico contemplado en el artículo 7.13 de la LORDGC y los preceptos concordantes está constituido por la sentencia firme condenatoria y no por los hechos que motivan ésta dentro del previo proceso penal, pues como afirma la SSTS 5ª de 2 de junio de 2015, el hecho determinante de la infracción disciplinaria de condena por delincuencia común, tanto de las Fuerzas Armadas como de la Guardia Civil, consiste precisamente en el pronunciamiento de la sentencia penal firme en sentido condenatorio, por ser en ese momento cuando se pone de manifiesto la afectación del bien jurídico que el tipo disciplinario protege, que es la irreprochabilidad penal de los miembros de las FAS y de la Guardia Civil ( STS 5ª de 20 de marzo de 2007).

No existe, por tanto, la vulneración del derecho de defensa del recurrente que se denuncia, ni el vicio de nulidad radical que se alega en la demanda".

Estas acertadas consideraciones se compadecen con reiterada doctrina legal de esta Sala ( ad exemplum, Sentencia de 12 de febrero de 2019, procedimiento 78/2018 ), en cuya virtud el derecho a la prueba no se instituye en nuestro Ordenamiento Jurídico con un carácter absoluto, inscribiéndose antes bien en parámetros de pertinencia y necesidad o utilidad. Así, la sentencia de esta sala Quinta, de fecha 16 de junio de 2006, previene que "el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE. No obstante, ese mismo art. 24.2 CE, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagran -según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra, de suerte que la autoridad sancionadora habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto". Por todas, STC 4/1999, de 22 de febrero; 96/2000, de 10 de abril; 19/2001, de 29 de enero; 168/2002, de 30 de noviembre y 97/2003, de 2 de junio, entre otras muchas.

Y es así que, como bien enfatiza el recurrido, el hecho típico que integra el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 no es otro que una sentencia firme condenatoria de la jurisdicción ordinaria. Esto es, la previsión típica ha de desvincularse del decurso fáctico que desembocó en una Sentencia condenatoria dictada, además, de conformidad. Irrelevante incidencia tendrían ahora las testificales recabadas por lo que la denegación de su práctica estuvo plenamente justificada.

La alegación ha de fracasar.

Igual destino aguarda a la segunda alegación, relativa a la invocación del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, ex artículo 25.1 de la Ley de leyes, con la pretensión de que la previsión típica adecuada sería la de la falta grave del artículo 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 y no la de la muy grave del artículo 7.13 del mismo cuerpo legal.

Es sabido que la tipicidad exige que la conducta depurada obtenga cabal y clara previsión en la norma. Por lo tanto, la acción sería típica cuando exista una correlación entre los hechos producidos y lo que el ordenamiento jurídico contempla, en otras palabras, "homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto" ( Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2019, procedimiento 78/2018). Solo si hubiese una incorrecta calificación disciplinaria, según esa pauta, la alegación pudiera prosperar. Veamos.

En Sentencia de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2012 se aclaró que con referencia a la legalidad disciplinaria instaurada para la Benemérita por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, la condena por delito doloso ya no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya, es preciso que el delito doloso esté "relacionado con el servicio [...]" o que cualquier otro delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" ( artículo 7.13 de la ley vigente, la LO 12/07). De no concurrir estos nuevos elementos, el legislador ha dispuesto que la condena por delito doloso sea falta grave; el artículo 8.29 de la LO 12/07, establece que constituye falta grave, la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa. En definitiva, la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber: cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio; y cuando cualquier otro delito sentenciado, cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica. De manera que de no darse tales circunstancias, la condena penal por delito doloso integrará la falta grave del apartado 29 del artículo 8 de la tan aludida Ley Orgánica 12/2007.

Sentado lo anterior -criterio que inspira nuestra doctrina legal al efecto (por todas, Sentencia de 12 de febrero de 2019)- será menester ponderar cuantos datos o circunstancias relevantes concurran en el supuesto que nos ocupa:

- Condición de guardia civil del condenado en sede jurisdiccional ordinaria.

- Sentencia firme condenatoria por la comisión de un delito doloso.

- Tal ilícito causó un grave daño a los ciudadanos, pues afectó a una persona con la que le unía una gran amistad desde hacía mucho tiempo, integrando una conducta que incluso se irradió a su entorno o círculo más próximo, lo que claramente se desprende de lo actuado en el expediente disciplinario. La aflicción, el dolor y la decepción fueron lógico corolario de la conducta del ahora recurrente.

- Pero ese grave daño también alcanza al cuerpo militar al que pertenece el interesado, pues su condición no solo la conocían la víctima y su pareja, también, lógicamente, los hechos trascendieron fácilmente en un entorno como en el que prestaba sus servicios, con claro desdoro para el prestigio del Instituto armado en una población de pequeño tamaño, sin que sea dable oponer que ese menoscabo fuera inherente al tipo concernido, cuando la pareja de la víctima subrayó en el propio expediente disciplinario tan desfavorable y lógico efecto.

- En suma, como atinadamente y en extenso se razona en la sentencia recurrida, se ha producido tanto un grave quebranto para la Administración como para los ciudadanos.

En virtud de todo lo expuesto debemos concluir que la Sentencia del Tribunal Militar Central respeta escrupulosamente el principio de legalidad/tipicidad, en línea con lo que esta Sala ha sostenido reiteradamente (Sentencias de 22 de septiembre de 2010 y de 12 de febrero de 2019) en orden a que la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil constituye un interés legítimo de la Administración, y que ello representa un bien jurídico protegible hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones, en falta muy grave prevista en el régimen disciplinario de dicho Cuerpo ( sentencia de 11 de Julio de 2.006, que a su vez cita las de 3 de junio de 2003 y 21 de junio de 2006, entre otras), habiendo recordado también que en parecidos términos se había pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 180/2004, de 2 de noviembre) al afirmar que "con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para acceso al Instituto ( art. 17 RD. 597/2002, de 28 de junio), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional".

La alegación merece ser rechazada.

Resta por abordar la alegación relativa a la vulneración del principio de proporcionalidad.

Tal como se expresa en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2015 (Recurso 136/2014), a propósito de la proporcionalidad de las sanciones, tenemos dicho con reiteración ( Sentencias de 16.04.2015; 30.04.2015; 04.05.2015; 11.05.2015 y 19.05.2015), que tras la creación legislativa de las infracciones y de las sanciones imponibles a éstas, incumbe a la Administración elegir de entre las previstas las que considere procedentes en términos de razonable respuesta disciplinaria, de manera que la impuesta resulte adecuada a la gravedad y circunstancias del hecho (desvalor de la acción) y para compensar la culpabilidad de su autor. Correspondiendo a los órganos de la Jurisdicción el control de su legalidad y de la motivación ( arts. 106.1 CE y 448 Ley Procesal Militar).

Y, en la más reciente de 12 de febrero de 2019 (Recurso 78/2018), añadimos lo que sigue:

"Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado quedando para este momento la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable (por todas, sentencia de 18 de enero de 2011)".

En el caso que nos ocupa, como bien advierte el a quo, las resoluciones sancionadoras combatidas justifican adecuadamente la elección de la sanción impuesta, que no es la más aflictiva de las que cabe imponer a las faltas muy graves, pues descartan la separación del servicio e imponen la sanción de suspensión de empleo en una extensión "que supera ligeramente la primera quinta parte de la máxima extensión posible de seis años (72 meses)", ajustándose a las previsiones del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. La dosimetría escogida es razonable, lógica y adecuada.

La alegación resulta de todo punto inviable.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.