ATS 625/2020, 10 de Septiembre de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca se dictó sentencia, con fecha 21 de enero de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 409/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huesca, como Sumario Ordinario nº 412/2018, en la que se condenaba Balbino como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 138 del Código Penal y de un delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de siete años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la prohibición de aproximarse a Benigno y de comunicarse con él por tiempo de diez años; y, por el segundo, de seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la prohibición de aproximarse a Crescencia y de comunicarse con ella por tiempo de cuatro años. Todo ello, junto con el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Balbino deberá indemnizar a Benigno en la cantidad de 81.231,60 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Balbino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha 30 de marzo de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano, actuando en nombre y representación de Balbino, con base en siete motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de amenazas.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 171.7 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 148 del Código Penal y el artículo 22 del Código Penal (agravante de alevosía) e indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal (desistimiento en la tentativa) y la condena por un delito de lesiones.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal, por entender que procedería la rebaja de la pena en dos grados.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal.

7) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal (atenuante de embriaguez y drogadicción).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Como primer motivo, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de amenazas.

1. Afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima, no corroborada por prueba adicional alguna para concluir la realidad de las amenazas por las que ha sido condenado, a pesar de la existencia de testigos presenciales, lo que, en virtud del principio "in dubio pro reo", debió conducir a su absolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 6:30 horas de la madrugada del día 1 de septiembre de 2018, el procesado Balbino, se encontraba en el pabellón polideportivo de la localidad de Sariñena, que en aquel momento celebraba sus fiestas patronales, cuando se cruzó con Benigno, el cual, dentro del contexto lúdico en que se desarrollaban las fiestas, dio un empujón con la mano al gorro que portaba el procesado, produciéndose seguidamente entre ambos un intercambio de palabras, en el curso del cual el procesado, con ánimo de acabar con la vida del Sr. Benigno, le clavó en el abdomen una navaja con mango de madera y hoja de 8 centímetros de filo que portaba en el bolsillo del pantalón.

   Inmediatamente la sangre empezó a manar del abdomen del Sr. Benigno, cuya esposa, Crescencia, se dirigió al agresor para recriminarle la acción. En ese momento, el procesado le besó la mano y realizando un gesto despectivo le manifestó a la Sra. Crescencia, con ánimo de amedrentarla, "si os pillo, os mataré".

   Como consecuencia de la agresión, Benigno, que hubo de ser trasladado con carácter de urgencia al Hospital San Jorge de Huesca en el propio vehículo de la Guardia Civil, sufrió lesiones consistentes en herida inciso punzante de 3 centímetros de longitud en fosa ilíaca derecha con hemorragia en músculo psoas ilíaco y dos perforaciones de intestino delgado, que requirieron para alcanzar sanidad de tratamiento médico, consistente en laparotomía media bajo anestesia general con drenaje del hematoma del músculo psoas derecho y resección de 20 centímetros de ileón distal con anostomosis, siendo esta intervención quirúrgica catalogada como de riesgo grave, así como tratamiento analgésico y ansiolítico, con retirada de puntos y tratamiento con resinas de intercambio iónico y suplemento vitamínico. Dichas lesiones precisaron para alcanzar sanidad de 89 días, 8 de ellos de ingreso hospitalario, con pérdida de calidad de vida grave, y los otros 81 de perjuicio moderado.

   El valor del perjuicio personal particular de la intervención quirúrgica ha sido catalogado de gravedad casi total. En la actualidad le restan como secuelas, trastornos neuróticos derivados de estrés postraumático grave y yeyuno-ilectomía o colectomía con trastorno funcional, siendo necesario un tratamiento médico frecuente y constante, con limitación dietética estricta y repercusión del estado general.

   La cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales déficits probatorios como los apuntados. Ciertamente, se dice, ninguno de los testigos presenciales pudieron afirmar haber oído la expresión de amenaza, si bien subrayaba que lo expuesto por la denunciante es que caminaba junto con una amiga cuando se percató de que su marido se quedó retrasado hablando con alguien y moviendo las manos, que entonces se dirigió hacia donde se encontraba y que fue al llegar cuando se percató de lo sucedido, hablando con el agresor sobre lo que pasaba, momento en que éste profirió la amenaza.

   Por tanto, la prueba quedaba reducida a la declaración de la víctima, sin que, como se explicitaba, pudiera hablarse siquiera de la existencia de versiones contradictoras, habida cuenta de que el acusado, en una declaración meramente defensiva, alegó no recordar si lo que portaba era una navaja o un cuchillo, pero afirmó que el agredido previamente le insultó, le golpeó y le tiró un "cubata" encima, negando, entre otros extremos, la evidencia de que sacó la navaja y apuñaló a la víctima.

   Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación destacaba que la versión de la víctima reunía las notas de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, ya que ningún sentido tendría inventar un acto tan concreto -detallado en una expresión verbal bien precisa y en un gesto de besarle la mano-, tratándose el agresor de una persona completamente desconocida y habiendo ofrecido en todas sus declaraciones la misma versión, tanto respecto de la expresión verbal como en cuanto a las demás circunstancias concurrentes.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 171.7 del Código Penal.

1. El recurrente entiende que las amenazas deben reputarse leves, dado el contexto en que se vertieron, ya que la mujer se dirigió a recriminarle su acción y muy probablemente se encontraría muy excitado y bebido. En todo caso, se trató del anuncio de un mal con pocas probabilidades de que se cumpliese, teniendo en cuenta que ni siquiera se conocían.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

   Por otra parte, el delito de amenazas, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

   Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal, es de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio), donde la diferencia entre la amenaza grave y leve es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero).

3. El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando que la amenaza de matar, proferida en el momento inmediatamente posterior a asestar una puñalada al esposo, era suficientemente expresiva de la seriedad de la intención exteriorizada.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del Código Penal por el que ha sido condenado, sin que las circunstancias alegadas desvirtúen el razonamiento esgrimido por las dos instancias anteriores para concluir la gravedad de las amenazas vertidas, debidamente contextualizadas, procediendo, por lo demás, recordar que el dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo).

   Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones metodológicas serán analizados conjuntamente los motivos tercero y cuarto, formulados al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley pues, examinado su contenido, ambos se centran en impugnar la calificación jurídica de los hechos efectuada.

1. A tal fin, el recurrente considera, en el motivo tercero, que los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148 CP, concurriendo la agravante de alevosía del art. 22 CP, en tanto que, por cuantos motivos expone, no concurre el necesario ánimo de matar sino sólo de lesionar.

   Ya en el motivo cuarto, defiende que debe aplicarse el art. 16.2 CP, pues existió un desistimiento, libre y voluntario, de la acción intentada, ya que dejó de asestar puñaladas al perjudicado, debiendo ser absuelto del delito de homicidio y ser condenado únicamente por las lesiones con alevosía.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

3. Los motivos han de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para concluir la presencia del ánimo de matar en su conducta.

   El recurrente reitera los argumentos que efectuase en el previo recurso de apelación. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó este alegato, con extensa cita de la jurisprudencia de esta Sala que aborda el análisis del dolo eventual en el delito de homicidio, rechazando que exista duda alguna capaz de sustentar la reclamada apreciación de un delito de lesiones, sobre la base de la corrección del juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia de los indicios ponderados al efecto, siendo los mismos: la peligrosidad del arma empleada -una navaja susceptible de causar graves daños-; la zona del cuerpo donde se asestó la puñalada, el abdomen, que puede calificarse de vital aunque no toda la superficie esté próxima a órganos vitales; la energía que el agresor imprimió al arma, de forma que -según el informe médico forense- deprimió el vientre y en su recorrido seccionó en varias ocasiones el intestino delgado, llegando hasta el músculo psoas ilíaco, situado cerca de la columna vertebral; y, por ello, la profundidad de la herida causada, con resultados muy graves, hasta el punto de que hubiera sido mortal de no haber recibido tratamiento inmediato y, en definitiva, que la víctima salvó la vida gracias a la rápida intervención de los Guardias Civiles que se encontraban a escasa distancia de donde se produjo el apuñalamiento.

   Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantos argumentos se reiteran ahora, significando que las circunstancias de que no planeara los hechos o la no reiteración de actos agresivos bien podían haber justificado la no apreciación de un dolo directo de matar, pero que en nada obstaban a la existencia de un dolo eventual. Tampoco estimó que las restantes cuestiones suscitadas (si conocía o no a la víctima con anterioridad, si el incidente se debió a un hecho trivial, si existió alguna discusión previa o si el lugar estaba lleno de gente) desvirtuasen los razonamientos apuntados en la sentencia de instancia, haciendo hincapié en que la conducta posterior del autor, quedándose en el lugar de los hechos, podría incluso ser indicativa de la frialdad del mismo, al volver a guardar la navaja en su bolsillo tras la agresión, donde fue encontrada por el agente de procedió a su detención y registro.

   Finalmente, rechazó que existiese desistimiento, al no haber base alguna para así apreciarlo, habiéndose consumado el delito, toda vez que, como hacía constar la Audiencia Provincial, éste realizó todos los actos ejecutivos que debía llevar a cabo para conseguir su propósito, sin lograrlo gracias a la rápida intervención de la Guardia Civil y los servicios de sanidad. En definitiva, ningún desistimiento se produjo por el hecho de no haber continuado dando cuchilladas, puesto que con una sola el agresor realizó el acto preciso para alcanzar el fin que se pudo representar y que no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, por lo que no resultaba de aplicación lo previsto por el art. 16.2 CP.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

   El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3).

   También hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que el autor lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010, por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En segundo lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9, que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

   En idéntico sentido cabe pronunciarse al respecto del grado de ejecución del delito, ya que, por más que se trató de una única puñalada, el recurrente realizó todos los actos que deberían haber producido el resultado mortal que necesariamente se hubo de representar, si bien este no se produjo por causas independientes de su voluntad. Por tanto, concurre una tentativa acabada y no un desistimiento voluntario.

   En cuanto al desistimiento hemos dicho que, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

   En el presente caso no puede hablarse de desistimiento voluntario, porque no se ha producido ni un acto contrario eficaz del recurrente, ni un acto contrario proveniente de terceros que hayan actuado a instancia del recurrente.

   La narración fáctica de la sentencia no da base a la apreciación de un desistimiento por parte del acusado. No se relata un abandono voluntario de la conducta criminal por parte del acusado, sino una desatención hacia la víctima cuando comienza a sangrar por su abdomen y se presenta su esposa en el lugar de los hechos dirigiéndose directamente al agresor. La acción que se describe en los hechos probados tiene virtualidad completa por sí misma para producir la muerte. No es que el acusado crea que puede conseguir su propósito y lo abandona voluntariamente tras darle inicio, sino que desarrolla la totalidad de los actos suficientes para lograr un resultado homicida, bastando a tal fin una sola puñalada, tal y como establece la Sala. El resultado se frustra por la pronta intervención de los Guardia Civil que se encontraban próximos al lugar y actuación de los servicios médicos.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar en estos dos motivos el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal; y el motivo sexto se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal.

1. En ambos motivos, el recurrente sostiene que la pena impuesta es desproporcionada, bien porque procedería la rebaja de la misma en dos grados y no sólo en uno -motivo quinto- atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, bien porque considera -motivo sexto- que debe imponerse la pena mínima, dadas las circunstancias concurrentes.

   Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Formuladas idénticas quejas en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, expresando criterios plausibles para la fijación de la extensión concreta a imponer, sin que se advirtiese infracción alguna de los preceptos sustantivos invocados.

   En concreto, señalaba que la Sala a quo había tomado ya en consideración la mayor parte de los extremos que demandaba el recurso. Se atendió, de una parte, al ataque sorpresivo e imprevisto, próximo a la alevosía, y, por otra, a la conducta del agresor, al no oponerse a la acción policial, entregando la navaja, así como la posibilidad de que hubiese bebido algo durante la noche, aunque no estuviera demostrada la alteración de sus facultades por ello. En definitiva, se tuvieron en cuenta todas las circunstancias exigidas por el art. 66.1.6º CP, considerando justificada la imposición de la pena en su mitad inferior, aunque por encima del mínimo legal, dada la intensidad de la puñalada y los daños causados.

   Por otra parte, apreciada la tentativa como acabada, el Tribunal de apelación consideró, asimismo, ajustados los pronunciamientos de la sentencia de instancia en orden a acordar la rebaja de la pena impuesta en un solo grado.

   Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este sentido, el Tribunal acordó imponer la pena de siete años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad inferior de la franja punitiva, una vez resuelta la procedencia de rebajar la pena legalmente prevista para el homicidio intentado en un solo grado, y lo hizo de forma razonada y razonable. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos indicados signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Finalmente también ha de descartarse la rebaja de la pena de la tentativa de homicidio en dos grados. El artículo 62 del Código Penal no distingue, como se hacía en el anterior Código Penal, entre tentativa acabada e inacabada, si bien ha sido sensible esta Sala -STS 252/2006 de 6 de Marzo, o STS 154/2006, con citación de otras-, al criterio doctrinal de distinguir entre una y otra. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la rebaja de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado, si bien en el primer supuesto no podemos decir que en todo caso haya de rebajarse dos grados. El artículo 62 del Código Penal obliga al tribunal que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta el grado de ejecución alcanzado, pero también el peligro inherente al intento, razonando lo que corresponde en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

   Por todo lo cual, deben inadmitirse los motivos conforme dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El séptimo motivo de recurso, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal (atenuante de embriaguez y drogadicción).

1. Afirma que debió apreciarse una atenuante de embriaguez y drogadicción, toda vez que el informe forense acreditó que en los seis meses anteriores a la muestra de cabello era consumidor de anfetaminas, siendo altamente probable, por las horas y en las circunstancias en que sucedieron los hechos, que se encontrase bajo los efectos de estas sustancias.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, señalaba que ninguna prueba corroboraría su alegado consumo de alcohol y anfetaminas capaz de justificar la atenuación reclamada. Así, porque las declaraciones de los testigos de la defensa le merecieron escasa credibilidad y, en cuanto al consumo crónico de drogas, porque, conforme expusieron los forenses, la prueba no permitía acreditar que tuviere afectadas sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos. Junto con lo anterior, el agente que procedió a su detención y registro ( NUM001) declaró que no estaba afectado por el alcohol, que estaba tranquilo y se dejó registrar, mientras que el agente nº NUM000 declaró que no olía a alcohol y que no le pareció afectado.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba del consumo de alcohol y sustancias estupefacientes alegado, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado.

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

Por todo ello, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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