STS 455/2020, 15 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción 43 de los de Madrid incoó Diligencias Previas 3.049/2016 por delito contra la salud pública, contra Gabino, Enrique, Feliciano, Dimas y Raquel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena. Incoado el Rollo por el trámite del Procedimiento Abreviado 1385/2017, con fecha 19 de marzo de 2018 dictó sentencia número 150/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 23 de noviembre de 2016, el acusado, D. Gabino, mayor de edad, nacional de la República Dominicana, con NIE NUM000, en situación irregular en España, sin antecedentes computables a los efectos de reincidencia, sobre las 13 horas, salió de su domicilio en la CALLE000 no NUM001 de Madrid dirigiéndose a un establecimiento frutería locutorio, donde le esperaban los acusados, D. Enrique, mayor de edad, nacional de Colombia, de nacionalidad española, con DNI NUM002-y, sin antecedentes penales, y D. Dimas, mayor de edad, nacido en Colombia, de nacionalidad española, con DNI NUM003, sin antecedentes penales computables, los cuales, había llegado a dicho lugar a bordo del vehículo Peugeot 308, matrícula ....-BZL, propiedad de la empresa de alquiler de vehículos VUELA CAR S, en el que ambos conocían que se hallaba oculta una importante cantidad de cocaína que iba a adquirir D. Gabino. Dicho vehículo había sido alquilado a finales del mes de julio anterior por D. Enrique, que era el que lo había conducido hasta el lugar. En el mencionado vehículo se hallaba oculta en una caleta practicada en el air-bag del asiento del copiloto, un paquete rectangular que contenía 986 gramos de lo que resultó ser cocaína de una pureza del 85,6%, (844,016 gramos de cocaína pura), con un valor en venta al por mayor de 45.007,91 euros; en venta por gramos de 123.753,84 euros y en venta por dosis de 234.713,52 euros.

En los días previos D. Gabino y D. Enrique habían negociado sobre la compra por el primero de dicha sustancia a través de mensajería Blackberry, acordando precio y día de la entrega. El día anterior a dicha entrega, D. Enrique había encargado D. Dimas que proporcionara a D. Gabino una muestra de la sustancia, lo que llevó a cabo el mencionado D. Dimas, el cual también acompañó a D. Enrique en la entrega de la cocaína del día de autos.

D. Gabino había alquilado tiempo atrás una vivienda en la CALLE001 no NUM004 de Madrid, usándola para mantener citas relativas al negocio de compraventa de cocaína y para guardar y manipular la sustancia. El acusado, D. Feliciano, mayor de edad, nacido en Santo Domingo, con permiso de residencia NUM005 y sin antecedentes penales, colaboraba con D. Gabino en dicho negocio, llevando a cabo labores como vigilar la sustancia que en la vivienda de la CALLE001 se guardaba, así como vigilar la propia vivienda, cuando era necesario, razón por la cual poseía llaves de la misma y entraba en ella a cualquier hora sólo o acompañando a D. Gabino. Asimismo, D. Feliciano acompañaba a D. Gabino en ocasiones cuando el mismo se desplazaba o se reunía con personas, en ambos casos por motivos relacionados con el negocio de compraventa de cocaína, utilizando este último el Volkswagen Golf, matrícula ....XKW para ello.

Pues bien, D. Gabino, D. Enrique y D. Dimas, el citado día 23 de noviembre de 2016, tras reunirse en las inmediaciones del domicilio del primero, de la CALLE000, se dirigieron hacia la mencionada vivienda de la CALLE001 en el vehículo Peugeot 308, matrícula ....-BZL, siendo interceptados por la Policía en un lugar próximo a dicha vivienda.

Tras la detención de los tres acusados mencionados y la intervención del vehículo Peugeot 308, matrícula ....-BZL, fue inspeccionado el mismo por funcionarios del GOIT, que hallaron la sustancia antes descrita, oculta en la zona del airbag el copiloto, en una caleta practicada al efecto, tras lo que se interesó del Juzgado de Guardia de Madrid autorización para registrar la vivienda en la que residía D. Gabino y la mencionada de la CALLE001.

El Juzgado de Instrucción no 43 de Madrid dictó auto autorizando la entrada en los domicilios sitos en la CALLE000 no NUM001 letra NUM006 de Madrid, donde D. Gabino vivía con su pareja y en la CALLE001 no NUM004 de Madrid, en la cual estaba residiendo, al menos hacía un tiempo, la acusada,Dª Raquel, mayor de edad, nacida en Honduras, en situación irregular en España, con pasaporte n NUM007 y sin antecedentes penales.

Mientras funcionarios de Policía y Guardia Civil vigilaban el domicilio de la CALLE001 con el fin de que nadie alterara lo que pudiera haber en su interior, fue visto, sobre las 15,35 horas, en un lugar próximo al portal, el acusado, D. Feliciano, a bordo del Peugeot 308, matrícula ....-NDF, detenido cerca de la casa vigilada, observando ese inmueble y luego dando alguna vuelta en el vehículo por las calles adyacentes, pasando varias veces por delante del portal, llevando a cabo tal conducta por conocer que la transacción de cocaína que iba a tener lugar ese día, si bien, al detectar vigilancia policial, se alejó a gran velocidad del lugar, siendo perseguido por vehículos policiales con los acústicos y luminosos conectados, hasta que pudo ser interceptado.

D. Feliciano llevaba consigo 55 euros, dos llaves que abrían el portal y el domicilio mencionado de la CALLE001 y en el asiento del copiloto 6 paquetes de bolsas con autocierre de diferentes tamaños, y en un habitáculo del salpicadero dos móviles, un SAMSUNG color oro, IMEI NUM008 e IMEI NUM009 y tarjeta SIM NUM010 y un Telefunken IMEI NUM011 y tarjeta SIM NUM012.

A las 20,55 horas del día mencionado se practicó el registro de la vivienda de la CALLE001, al cual se accedió utilizando las llaves que fueron encontradas en poder de D. Feliciano, hallándose en dicho domicilio la acusada, Da Raquel. El registro se llevó a cabo estando presentes la mencionada acusada y D. Gabino.

En el registró se encontró:

- una bolsa de plástico transparente en conteniendo 945,900 gramos de una sustancia, que tras su análisis resultó ser cocaína, con una pureza del 78%, 737,802 gramos de cocaína pura, con un valor de venta al por mayor, de 39.344,14 euros y de venta por gramos de 108.153,53 euros,

- una bolsa de plástico transparente conteniendo 234,480 gramos de lo que debidamente analizado era cocaína, con una pureza del 60,9%, 142,79 gramos de cocaína pura, con un valor de venta al por mayor, de 7.614,54 euros y de venta por gramos de 20.936,87 euros.

La mencionada sustancia estaba destinada a su venta a terceros.

Asimismo, se hallaron tres taperware con restos de cocaína, dos vasos de plástico blancos y una cuchara de metal con restos de cocaína y dos bolsitas conteniendo una sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser marihuana, una 0,971 gramos y la otra 1,185 gramos.

En la vivienda también se halló un envasador al vacío, un paquete grande de bolsas, tres paquetes de bolsas, bolsas transparentes de dosis pequeñas, dos roll de film, uno negro y otro morado, una báscula de color negro de la marca PHOTOSHIP, una calculadora, una máquina de contar y verificar billetes y 1.600 dólares, procedentes del comercio de sustancias ilícitas.

Terminado el registro de la vivienda sita en la CALLE001, sobre las 22,05 horas, se procedió a registrar el domicilio de la CALLE000, hallándose presente el acusado, D. Gabino, encontrándose en el mismo 15.200 euros, procedentes de la actividad de venta de cocaína, escondidos en distintos lugares de la cocina, 4.200 de los cuales se hallaban en el interior del lavaplatos.

Da Raquel conocía la existencia de la cocaína en la vivienda de la CALLE001 en la que estaba viviendo, si bien no ha quedado acreditado que llevara a cabo acciones relacionadas con el tráfico de dicha sustancia.

Cuando la Policía hizo detener el vehículo Peugeot 308, matrícula ....-BZL en el que viajaban D. Gabino, D. Enrique y D. Dimas, encontró en poder de D. Gabino, un teléfono Móvil SAMSUNG, de color azul marino, con números de IMEI NUM013 y NUM014, y tarjeta SIM NUM015, un teléfono de la marca SAMSUNG de color blanco con IMEI NUM016 y NUM017 y tarjeta SIM número NUM018. Un teléfono móvil de la marca NOKIA de color negro IMEI NUM019, y tarjeta SIM NUM020, así como la llave de su vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....XKW, en el cual se halló un teléfono JUAWEI, IMEI NUM021 y SIM NUM022, un teléfono NOKIA azul IMEI NUM023 y con SIM NUM024. En poder de D. Enrique se encontró un teléfono LG gris IMEI NUM025 y SIM NUM026, un teléfono SAMSUNG blanco NUM027, SIM NUM028, un teléfono SAMSUNG plateado Galaxy S6 IMEI NUM029 y SIM NUM030 y un móvil SAMSUNG blanco Galaxy S5 IMEI NUM031, SIM NUM032.

Por último, en poder de D. Dimas se halló una Blackberry negra IMEI NUM033, PIN NUM034 y SIM NUM035 y la llave de un vehículo MAZDA.

Los vehículos Peugeot 308, matrícula ....-BZL y Peugeot 308, matrícula ....-NDF fueron intervenidos y posteriormente entregados a sus propietarios.

Los acusados D. Dimas y Da Raquel estuvieron privados de libertad por estos hechos desde su detención el 23 de noviembre de 2016 hasta el día 14 de diciembre de 2016.

Los acusados D. Gabino, D. Enrique y D. Feliciano están privados de libertad desde su detención el 23 de noviembre de 2016. ".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Gabino, D. Enrique, D. Feliciano y D. Dimas, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1, en relación con el artículo 369.1.5 del mismo texto legal, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiéndoseles las siguientes penas:

- A D. Gabino, OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS, (459.800 euros)

- A D. Enrique, SIETE AÑOS Y SEIS MESES de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO OCHENTA MIL EUROS, (180.000 euros).

- A D. Feliciano, SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATROCIENTOS DIEZ MIL EUROS, (410.000 euros).

- A Dimas, SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, (150.000 euros).

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Da Raquel del delito contra la salud pública por el que venía condenada. Igualmente, debo absolver y absuelvo a D. Gabino, D. Enrique, D. Feliciano, D. Dimas y Da Raquel del delito de pertenencia a organización criminal por el cual venían acusados. D. Gabino, D. Enrique, D. Feliciano y D. Dimas deberán abonar, cada uno, un décimo de las costas, declarándose las restantes de oficio.

SE ACUERDA posponer la decisión sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional para la ejecución de la sentencia, si bien en el caso de acordarse dicha sustitución de las penas privativas de libertad, no se llevará a cabo con anterioridad a que se cumplan dos tercios de su extensión, se acceda al tercer grado o se haya obtenido la libertad condicional.

SE ACUERDA el comiso de la sustancia intervenida en esta causa, del vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....XKW, propiedad de D. Gabino y de los 15.200 euros intervenidos en el domicilio de D. Gabino de la CALLE000, a todo lo cual se dará el destino legal.

Devuélvase el dinero intervenido a Da Raquel y el resto de objetos intervenidos y no decomisados en esta sentencia.

Abónese el tiempo que los cuatro acusados hayan estado privados de libertad, habiendo sido privados de ella por los hechos objeto de esta causa el día 23 de noviembre de 2016 y en el caso de D. Dimas, habiendo sido puesto en libertad el día 14 de diciembre de 2016. Abónense al cumplimiento de la pena de prisión impuesta a D. Dimas las comparecencias apud actas realizadas por el condenado a razón de un día de prisión por cada 10 comparecencias realizadas.".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Gabino, Enrique, Feliciano, Dimas y Raquel, interpusieron recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el rollo de apelación 72/2019. En fecha 23 de octubre de 2019 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ, en nombre y representación de Enrique, por la procuradora D.ª OLGA ROMOJORANO CASADO, en nombre y representación de Dimas, por el procurador D. FERNANDO PÉREZ CRUZ, en nombre y representación de Feliciano, y por el procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Gabino, frente a la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1385/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal de Gabino, Enrique, Feliciano y Dimas , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Gabino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, con los efectos determinados en relación los artículos 11.1; 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al existir vulneración del Secreto de las comunicaciones.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia.

El recurso formalizado por Dimas, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, con los efectos determinados en relación a los artículos 11.1; 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al existir vulneración del Secreto de las comunicaciones.

Segundo. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero. - Se renuncia por la parte a la formalización del presente motivo.

El recurso formalizado por Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3 de la Constitución, vulneración del secreto de las comunicaciones con los efectos determinados en relación a los artículos 11.1; 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369. 1 - 5º del Código Penal.

Cuarto. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia a un proceso con todas las garantías de la defensa, así como con los artículos 9.3 y 120. 3 de la Constitución, motivación de la sentencia en cuanto a la individualización de la pena.

Quinto. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y por ello por inaplicación indebida de la atenuante dilaciones indebidas del artículo 21.6 Código Penal".

El recurso formalizado por Feliciano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la Constitución en su artículo 24, número 2 y del mismo modo se infringe el artículo 18.2, en relación con el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de contradicción.

Segundo. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de los números 1 y 3 del art. 851 Ley Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la Sentencia todos los puntos puestos de manifiesto en nuestro recurso de apelación y por la contradicción en las declaraciones de los testigos.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, según resulta de documento que demuestra la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas. Documento que obran en autos, consistente en el Acta de entrada y registro de la Letrada de la Administración de Justicia, en el piso de la C/ CALLE001.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de mayo de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Intervenciones telefónicas

1. Se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia 222/2019 de 23/10/2019, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmó la sentencia150/2018, de 19 de marzo de 2018, dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado número 1385/2017. En esta última sentencia se condenó a los acusados por la comisión de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal.

   En el primer motivo de los recursos interpuestos por Dimas, Enrique y Gabino se hace una queja común, con argumentos similares, que va a ser objeto también de una única respuesta. Nos referimos a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, practicadas durante la fase de instrucción, y de las pruebas reflejas o derivadas de las intervenciones, interesada a través del cauce casacional del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el artículo 18.3 CE.

   Tratando de sintetizar el contenido de los distintos recursos, lo que se argumenta es que no existían indicios suficientes sobre la actividad ilícita que se atribuye al Sr. Gabino, cuyos teléfonos fueron intervenidos, y que el auto que autorizó la injerencia se dictó justificando la medida sin una motivación suficiente y razonable, de la que también carece la sentencia de apelación que se impugna, ya que sobre esta cuestión se ha limitado a validar la decisión judicial.

   En concreto se alega lo siguiente: Que el auto impugnado de 13/07/16 contenía una fundamentación autónoma y que no se remitía al oficio policial de 06/07/16; que ese auto traía causa de otro anterior en el que se intervinieron las conversación a Felipe y que también se dictó sin cumplir con las exigencias legales; que el oficio nº 18126/2016 de UDYCO-ESTUPEFACIENTES, de fecha 8 de junio de 2016, plasma las pesquisas policiales, pero no exterioriza y documenta datos relevantes para habilitar una intervención telefónica, ya que aun cuando se afirma en el auto que se llevó a cabo una laboriosa investigación que constató las sospechas policiales sobre la existencia de un grupo dedicado al tráfico de drogas, lo cierto es que en este investigación no se recabaron indicios relevantes y fue absolutamente infructuosa; que se inició la investigación a partir de informaciones confidenciales sobre Felipe que pueden justificar el inicio de las pesquisas pero no la intervención del teléfono de Gabino; que la inclusión en la investigación de Gabino, Feliciano e Esperanza se produjo sin base objetiva alguna; que uno de los datos que justifica la injerencia es que el Sr. Gabino había viajado a Sudamérica, sin que de los oficios policiales se desprenda tal cosa; también se afirma que el auto dictado reseña como IMEIS intervenidos los de Felipe por lo que su aplicación al Sr. Gabino es un vicio invalidante e insubsanable; se señala que el auto habilitante carece de motivación que justifique la injerencia, incluyendo datos en algún caso inventados y, por último, que las dos sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, especialmente la de apelación, se han limitado a validar la resolución impugnada con argumentos poco solventes, porque lo determinante no es que la policía hiciera gestiones para comprobar las sospechas sino que esas sospechas fueran efectivamente confirmadas por la investigación policial, lo que no sucedió.

2. Antes de responder a la queja conviene hacer una sucinta referencia a nuestra doctrina sobre los presupuestos exigibles para proceder a la injerencia en el derecho a las comunicaciones.

   El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

   La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el derogado artículo 579 de la LECrim, desarrolló una doctrina jurisprudencial que fue precisando los requisitos y presupuestos que debían seguirse en la restricción de este derecho fundamental y, en buena medida, esa doctrina ha sido incorporada a nuestra legislación en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de Octubre, ya vigente cuando se autorizó la injerencia que se impugna en este recurso.

   De su extensa regulación solo haremos mención de los aspectos que aquí interesan. Así en el artículo 588 bis a) se regulan los principios rectores de toda intervención en las comunicaciones señalando, entre otros principios, que toda intervención debe estar sujeta, entre otros, al principio de especialidad, que "exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto". Añade el citado precepto que "no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva".

   Por otro lado, el artículo 588 bis c, exige que la injerencia se adopte mediante auto judicial motivado e incluso refiere el contenido exigible a ese esfuerzo argumentativo que se predica de toda restricción de derechos fundamentales.

   La doctrina del Tribunal Constitucional venía declarando desde hace muchos años que La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, " [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa".

   Como recuerda la reciente STS 423/2019, de 10 de septiembre, en los autos que restringen, derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ) ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref= 1985/8754&anchor= ART.11› e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 CE, ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.

   Desde esa perspectiva ex ante a que nos referimos, para autorizar una intervención telefónica, que generalmente se acuerda al inicio de una investigación, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Es preciso que traslade al juez las razones de las sospechas, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que " (...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)".

   Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, "(...) la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio ‹ https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7de1de05&producto_inicial=A›; 744/2013, de14 de octubre ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7dd3167b&producto_inicial=A›; 593/2009, de 8 de junio ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7d928848&producto_inicial=A› y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7baf27 &producto_inicial=A&anchor=ART.24›, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes (...)".

   Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración y que hemos mencionado anteriormente es la exigencia de motivación en la resolución judicial que autorice la intervención, exigencia que ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 588 bis c), estableciendo incluso el contenido de ese especial esfuerzo de argumentación que se exige al Juez. El auto judicial debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión los datos imprescindibles que determinen la extensión de la medida.

   Precisando el contenido del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

3. Partiendo de estas premisas y centrando nuestra atención en las concretas circunstancias de este caso, y a riesgo de reiterar lo que se ha dicho tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, el auto judicial de 13/07/16 refiere al inicio del segundo párrafo del primer fundamento que "las investigaciones por parte del citado grupo -en referencia al cuerpo policial actuante- y según constan del oficio remitido". Esta expresión permite entender que la resolución judicial habilitante se apoyó y remitió a los datos contenidos en el oficio policial por el que se solicitó la intervención y, conforme a la doctrina que antes hemos expuesto, las razones contenidas en el auto para autorizar la injerencia deben ser completadas o analizadas a la luz de los datos aportados por la policía en el oficio petitorio.

   En el auto judicial se informa que la investigación parte de una información clasificada como "secreto" por el Consejo de Ministros que daba cuenta de la existencia de un grupo dedicado al tráfico de drogas y blanqueo de capitales, liderado por Felipe; que la posterior investigación policial, realizada mediante seguimientos al Sr. Felipe y otras personas, ha podido constar la actividad de éste, con numerosos antecedentes penales y policiales por delitos investigados y la implicación y los diversos cometidos en el grupo de Gabino, Feliciano e Esperanza, también con antecedentes penales por esos delitos y por delitos contra la vida e integridad física de la personas. En el auto judicial se reconoce que los seguimientos han resultado infructuosos para la localización de efectos del delito, atendidas las medidas de seguridad que adoptan los sospechosos, propias de las personas que se dedican a este tipo de delito, habiéndose apreciado un aumento de actividad en los últimos meses, con reuniones con posibles clientes en la vía pública, razón por la que se solicita la intervención de tres números IMEIS utilizado por uno de los investigados, Gabino.

   El auto, por tanto, afirma la solvencia de la información policial en relación con la existencia del grupo criminal y sus partícipes aunque reconoce la falta de información para la localización de efectos de los delitos investigados.

   Una primera aproximación permite concluir que la autorización se concedió mediante auto motivado, lo que no exime de analizar si a pesar de la motivación, se cumplen los requisitos que permiten autorizar la injerencia, cuestión que debe ser analizada tomando en consideración los datos contenidos en el oficio policial que está en la base de la autorización judicial y que incorpora la información que manejó la Sra. Magistrada para conceder la autorización.

   Los datos aportados en el oficio policial de 07/07/16 fueron los siguientes:

   1. Conversaciones telefónicas de Felipe con Amalia, encargada en una investigación seguida en el Juzgado de Instrucción 3 de Ibiza con la incautación de 800 kg de cocaína, en el Juzgado de Instrucción 1 de la misma localidad, con incautación de 1kg de cocaína y 3 armas de fuego y en una investigación policial en la Comisaría de Distrito de Vallecas por tráfico de drogas y blanqueo de capitales.

   2. Vigilancia del domicilio de la c/ CALLE001 NUM004 de Madrid donde parece que ya no vive Gabino, en el que hay un perro y que lo frecuenta Feliciano, de forma esporádica y sin pauta horaria.

   3. Puesta a nombre de Gabino de un vehículo golf, matrícula ....XKW, cuyo anterior propietario tenía antecedentes por tráfico de estupefacientes.

   4. Encuentro el 14/06/16 de Feliciano y Felipe en el domicilio de la c/ CALLE001 y vigilancia del primero durante todo el día, comprobándose la realización de distintas gestiones con personas de identidad desconocida.

   5. Vigilancia de Gabino el 28/06/16, realizando distintas gestiones con individuos de origen sudamericano, uno de los cuales es identificado como Jose Augusto, con una detención el 12/10/07 por tráfico de drogas y dos por falsificación de documentos

   6. Vigilancia de Felipe el día 29/06/16 en el que hace distintas gestiones con individuos desconocidos durante esa jornada con varios desplazamientos en su vehículo

   7. El oficio policial señala la posibilidad de que Feliciano haya viajado fuera de España para la compra de 1 kg de drogas, lo que a juicio de los investigadores avala la información de la policía suiza, remitida a través de Interpol, sobre la intervención a Gabino de un golf matrícula ....-XLY en el que se descubrió un habitáculo oculto con restos de cocaína.

      En atención a la información suministrada por la policía, y prescindiendo incluso del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a Felipe, cuya ilegalidad por insuficiencia de indicios ha sido implícitamente declarada en la sentencia de instancia, los datos recabados a partir de la información policial previa (información de Interpol) y los suministrados por las distintas vigilancias policiales realizadas, permitieron constatar una serie de datos indiciarios de relevancia:

   1. La relación entre las tres personas investigadas ya que el Sr. Feliciano frecuenta a los otros dos y todos tienen relación con el domicilio de la c/ CALLE001;

   2. El condenado Sr. Gabino fue investigado en Suiza por viajar en un vehículo con un habitáculo oculto en el que se hallaron restos de droga y con documentación falsa;

   3. Se comprobó que era un individuo que carecía de trabajo u ocupación conocida y de medios lícitos de vida;

   4. Se le detectaron movimientos sospechosos que sugerían distintas transacciones o gestiones y adoptaba medidas de seguridad en sus desplazamientos que hacían imposibles seguimientos cercanos o más estrecho y

   5. Se relacionaba con personas con antecedentes por tráfico de drogas.

      Estos datos, que denotan una investigación previa, prolongada y exhaustiva, evidencian de forma objetiva que las sospechas policiales sobre la dedicación del investigado al tráfico de drogas eran plenamente razonables y tenían una base objetiva y contrastada. Para autorizar la injerencia no era imprescindible que se tuviera noticia de una concreta operación que pudiera concluir de forma inmediata o la ocupación de instrumentos o documentos relacionados con la actividad ilícita investigada. Era suficiente constatar la posible dedicación de los investigados a esa actividad con un grado de certeza suficiente, apoyado en evidencias que bien podían ser los seguimientos y vigilancias policiales, y esa constatación se verificó con suficiencia, dadas las limitaciones que los investigadores tenían en atención a las medidas de seguridad que los investigados adoptaban.

      Como hemos indicado con anterioridad, para autorizar la injerencia no son necesarias pruebas concluyentes sino sospechas objetivadas, esto es, indicios apoyados en datos que permitan contrastar la solvencia de la sospecha y en este caso esos datos y comprobaciones fueron aportados, razón por la que la queja no puede tener favorable acogida.

      Por otra parte y en relación a la errónea identificación del sujeto pasivo de la medida en la fundamento jurídica (F Jº 7º), como bien se puso de relieve en la sentencia de instancia, no es sino un error material en la redacción del auto que ninguna relevancia puede tener ni lo que concierne a la autorización judicial ni en su ejecución. Que se trata de un error no cabe duda, dado que tanto el fundamento jurídico primero donde se señala el ámbito subjetivo de la autorización como respuesta a lo solicitado en el oficio policial, como en la parte dispositiva se precisó con corrección la persona afectada y, además, en su ejecución tampoco hubo confusión alguna.

      El motivo se desestima.

      Recurso de Dimas

1. A través de la vía casacional que regula el artículo 852 de la LECrim en el segundo motivo de este recurso se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del alegato se invoca, una vez más, la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas reflejas o derivadas de las intervenciones, queja que carece de virtualidad alguna ya que, según hemos argumentado, no hay motivo alguno para decretar la nulidad del auto de13/07/16, que es el que ha sido objeto de cuestionamiento en este recurso de casación.

Al margen de lo anterior, el recurrente sostiene que no hay prueba de cargo suficiente para atribuirle su participación en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado en la instancia. Se insiste en la versión de descargo ofrecida y según la cual el recurrente estaba en el vehículo en el que se ocupó la droga porque ese día había quedado con Enrique para entregarle las llaves y documentación de un vehículo Mazda (matrícula NUM036), que éste le había entregado como vehículo de sustitución y para que pagara una multa que le habían puesto el día anterior porque el vehículo no disponía de la autorización administrativa correspondiente. Se alega también que, una vez en el vehículo, le dijo al Sr. Enrique que le acercara a un gimnasio cercano y justo antes de llegar a su destino se produjo la intervención policial. Se señala, por último, que el Sr. Dimas sólo tenía un teléfono móvil y que no hay prueba alguna que permita vincularle con la Blackberry ocupada en el vehículo y supuestamente utilizada por un Maserati, cuyo usuario fue la persona que junto a Emilio hicieron el día anterior una entrega de muestra de droga al supuesto comprador Sr. Gabino.

2. Dado que esta queja se reproduce en los restantes recursos, en cada caso con circunstancias singulares, conviene reseñar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión de este derecho constitucional y cuando la sentencia impugnada es la dictada por un tribunal de apelación, tal y como acontece en este caso.

   En general, el alcance del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y su inclusión en la tipicidad de los delitos por los que ha sido acusado, valorando la legalidad y suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración.

   Sin embargo, la instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación, plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone.

   En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba y que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 717, respecto de la prueba personal, y la derivada del examen de la prueba documental y pericial.

   En definitiva, es preciso situar el ámbito y la capacidad de fiscalización de la revisión probatoria de la casación, y se hace necesaria una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia, sino que nuestra función es la de proceder a una valoración de la actividad probatoria desde la estructura racional de la prueba. Se establece una atribución competencial de la función valoradora de las pruebas, que corresponden al tribunal de instancia por la inmediación, al tribunal de apelación a través de una valoración profunda e ilimitada de la apreciación de la prueba, en tanto que al tribunal encargado de la casación, le corresponde comprobar la racionalidad y acomodación constitucional de la convicción que se declara en la resultancia fáctica.

3. Según el juicio histórico de la sentencia impugnada, se ha declarado probado que el Sr. Dimas, en compañía del Sr. Enrique, fueron a recoger al Sr. Gabino a su domicilio y pretendían vender una importante cantidad de droga que transportaban en el vehículo (986 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 85,6%) dentro de un receptáculo oculto sin que pudieran concluir la operación por la intervención policial. También que estas dos personas el día anterior entregaron una muestra de la droga que se iba a vender al Sr. Gabino.

   La sentencia impugnada en su fundamento jurídico cuarto, analizó con detalle la valoración de la prueba de la sentencia de instancia y justificó la suficiencia de la prueba de cargo y la razonabilidad del criterio de valoración en los siguientes términos:

   "Cabe al respecto señalar, que el recurrente se encontraba junto con el citado Gabino y el coacusado Enrique, en el vehículo en el que se encontró la droga que iba a adquirir Gabino, cuando fueron detenidos, y que con anterioridad ya venía acompañando a Enrique hasta el lugar donde se había quedado con Gabino, un locutorio. El tribunal a quo no da credibilidad a la justificación de porqué acompañaba a Enrique, considerando que miente cuando explica que era para que éste le solucionara un problema que había tenido con un vehículo Mazda, que al parecer le había facilitado anteriormente Enrique, y que por eso tenía las llaves de dicho vehículo y una documentación. La Sala de instancia alcanza la convicción de que no es real dicha justificación, porque, a la postre, la conducta de él -y cabría decir de los demás-casa mal con la intención de que Enrique le solucionara el sedicente problema. Ni le entrega las llaves y la documentación del vehículo Mazda, necesaria para la tramitación y abono de la multa, como consecuencia de no haber pasado la ITV, y por otra parte, a pesar de decir que le dijo que le acercara, primero a un gimnasio y después a una boca de metro, no hace ademán de llevarlo a cabo, sino que, conjuntamente con los otros dos coacusados, se dirige a la CALLE001. Cabría añadir que la impresión que dio a los agentes que efectuaban la vigilancia, cuando se encuentran en el locutorio, fue que los tres se conocían.

   Partiendo de que la explicación que justifica que acompañara al coacusado Enrique, en el vehículo donde se halló la droga, a juicio del tribunal a quo, no es cierta, la atribución de un NIK, con el nombre "MASERATI", que realiza la Sala de instancia es plausible. Por las intervenciones telefónicas que se hicieron de los otros dos acusados, estos no utilizaban dicho NIK.

   El Smartphone BlackBerry desde el que se recibió un mensaje de otro BlackBerry, utilizando el NIK " Emilio", que corresponde a Enrique, y que los agentes de Seguridad Ciudadana atribuyen al recurrente, aun cuando no fueron llamados a declarar, y pesar de que niegue el mismo que fuera suyo, está razonablemente construida por la Sala de instancia, desde el momento en que dicho teléfono fue encontrado en el Renault en el que iba y no hay datos para pensar que, por casualidad, una tercera persona lo hubiera olvidado en el vehículo., máxime cuando no corresponde a ninguno de los otros coacusados.

   Atendido lo anterior, la intervención de los mensajes acredita que el NIK " Emilio", envía un mensaje al NIK "MASERATI", para que llevara una muestra de la droga, el día anterior, a Gabino.

   En definitiva, la Sala de instancia, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza y a la vista del conjunto de la prueba practicada llega a la convicción de la participación del recurrente en los hechos, sin que quepa tacharse de ilógica o contraria a la experiencia o al resultado de la prueba practicada, ni la valoración ni la conclusión señalada".

   A la vista de lo expresado por el tribunal de apelación no nos ofrece duda alguna la razonabilidad del criterio de la sentencia impugnada, ya que ha dado una cumplida respuesta a la queja sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia. Las pruebas que justifican la declaración de culpabilidad son las mismas que las que también expondremos en el fundamento jurídico siguiente respecto de Enrique al que necesariamente nos remitimos como complemento de lo que ahora se diga.

   Se parte de un hecho de enorme relevancia probatoria y plenamente acreditado por las intervenciones telefónicas, por la declaración de los agentes policiales y por las actas de incautación de la droga. La intervención policial se produjo debido a que por las conversaciones telefónicas intervenidas se sabía que se iba a producir la compraventa de droga y los agentes pudieron situar el momento y el lugar de la misma.

   La intervención policial no fue una actuación casual sino planificada, de ahí que es lógico inferir que quienes estaban en el vehículo en el que se escondía la droga, se dirigen al domicilio del comprador para recogerle y continúan el trayecto hasta el domicilio en el que se iba producir la transacción y en el que, además, había una importante cantidad de droga, conocían los pormenores de la operación.

   En semejante situación se deben ofrecer muy buenas razones para suponer lo contrario y, pese a que el recurrente ha negado todo conocimiento y participación en el hecho, como también lo ha hecho el otro ocupante del vehículo que le acompañaba antes de recoger al Sr. Gabino, con toda razón sus versiones exculpatorias no han merecido crédito alguno por tres motivos:

   1. De un lado, el Sr. Dimas, no hizo lo que se supone que justificaba su presencia en el vehículo, la entrega de las llaves de un vehículo Mazda y de determinados documentos, que fueron ocupados por la policía en su poder.

   2. De otro, las explicaciones ofrecidas por el otro ocupante y por el Sr. Gabino han sido contradictorias en algún extremo, (como el dato de si el vehículo Mazda entregado al Sr. Dimas era alquilado o de sustitución), no han sido confirmadas por ningún medio de prueba y han resultado desacreditadas por hechos ya conocidos. Así, no es cierto que quedaran en una peluquería, según dijo el Sr. Enrique, sino en un locutorio-frutería y tampoco es cierto que el Sr. Gabino hubiera quedado en ese momento para recoger un vehículo, ya que se tenía constancia de que iba a realizar la operación de compra de drogas y eso es lo que permitió abortar la operación.

   3. Y, por último, se ha valorado las consecuencias de la ocupación en el vehículo de una terminal blakberry. Esa terminal no era del otro ocupante, lo que permite suponer que era del recurrente, a quien se le encargó el día anterior y a través de una conversación con esa terminal la entrega de una muestra de la droga que se iba a vender al día siguiente, dato éste que confirma y corrobora su plena participación en la operación.

   La valoración probatoria ha sido razonable y la declaración de culpabilidad del recurrente ha sido establecida más allá de toda duda razonable, a partir de prueba de cargo legalmente obtenida y de contenido incriminatorio suficiente, por lo que no se ha producido la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia.

   El motivo y el recurso en su integridad se desestiman.

   Recurso de Enrique

En el segundo motivo de este recurso también se proclama vulnerado el principio de presunción de inocencia. En su desarrollo argumental se insiste en la versión ofrecida por el recurrente durante el juicio y se afirma que no hay prueba de que la blackberry cuya propiedad se atribuye al declarante, al que se identifica como " Emilio", se corresponda con los números de teléfono que la policía atribuye al recurrente, dado que la terminal tenía protección a través de un PIN desconocido y no ha podido abrirse.

Los hechos probados de la sentencia impugnada declaran que el recurrente junto con Dimas el día 23/11/2016 estuvieron esperando a Gabino en un locutorio-frutería sita en las inmediaciones de su domicilio, sito en c/ CALLE000 NUM001 de Madrid y cuando salió se montó en el vehículo en el que estaban los dos primeros (matrícula ....-BZL) el que había oculta una importante cantidad de cocaína (986 gramos con un 85,6% de pureza) y se dirigieron a otra vivienda del primero, sito en la c/ CALLE001 donde también había aproximadamente 1.088 gramos de la misma sustancia, para adquirir droga, momento en el que fueron interceptados por la policía.

Las pruebas que justifican esa declaración son las mismas que las expuestas en el fundamento jurídico anterior respecto de Dimas, a las que necesariamente nos remitimos, y por las razones que ya han sido expuestas su versión exculpatoria carece de consistencia. También en este caso se parte de la evidencia inicial de que la policía había concretado a través de las intervenciones telefónicas el momento en el que se iba a producir la transacción por lo que no es razonable atribuir a casualidades la presencia en el lugar de las personas detenidas. Por tal motivo resulta de especial relevancia las explicaciones que los intervinientes pudieran ofrecer sobre su presencia.

La sentencia de apelación al igual que la sentencia de primera instancia, realizaron una valoración extensa en la que se justifica que las explicaciones ofrecidas por el Sr. Enrique no son creíbles. Así, se valoró como absurda la explicación de que era posible que la droga la hubiera colocado una persona desconocida, ya que el vehículo que ese día conducía lo había alquilado tiempo atrás, por cuanto es de toda lógica y razón que nadie deja abandonada una cantidad tan valiosa de droga.

El Sr. Enrique dijo que había quedado con el Sr. Gabino junto a una peluquería para enseñarle un vehículo Renault y que, a la vez, había quedado con el Sr. Dimas para que le entregara las llaves y documentación de un Mazda que tenía que retirar de un depósito y que le habían intervenido a este último. Según pone de relieve la sentencia de instancia, que en este punto es íntegramente asumida por la sala de apelación, no hay prueba alguna de que el Sr. Gabino fuera hacer la entrega de un vehículo, ya que por las intervenciones consta que pretendía comprar droga en ese preciso momento y no es cierto que quedaran en una peluquería y que no se conocieran dado que, según los agentes policiales, quedaron junto a un locutorio-frutería, lo que indica que se conocían, ya que no concuerda el lugar señalado para el encuentro. Por otro lado, a pesar de que el Sr. Dimas tenía que entregar unas llaves y documentación, que ese era el único motivo del encuentro y que se pensaba bajar de inmediato justo antes de la intervención policial, llevaba esos enseres cuando fue detenido. También destaca la sentencia impugnada que los agentes policiales vieron al Sr. Enrique enviando un mensaje por su teléfono, lo que coincide con el contenido de los mensajes intervenidos a Gabino que en ese momento recibió un mensaje de un tal " Emilio", apodo que la policía atribuye al Sr. Enrique, en el que se le indica que está en el lugar. Ciertamente no hay prueba suficiente para acreditar que las di

La sentencia de apelación, que dio respuesta a una queja similar a la que ahora nos ocupa, dio cumplida respuesta a esta cuestión, razonando con suficiencia y racionalidad la suficiencia y solidez de la prueba de cargo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, invocando los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.1 CE se censura la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías, así como del derecho a la motivación en la individualización de las penas.

En un motivo abigarrado, desordenado y carente de sistemática alguna se condensan de nuevo una serie de alegaciones sobre la valoración de la prueba que, en síntesis, son las siguientes:

Se han impugnado las transcripciones de las conversaciones intervenidas al no haber sido adveradas por el agente que las realizó pero no consta que se esa impugnación se hubiera hecho durante la celebración del juicio en el momento procesal oportuno, a fin de proceder, en su caso, a la audición de las grabaciones cuya transcripción no se ajustara a la realidad. Lo cierto es que no se señala tampoco qué partes de la transcripción no son fieles al contenido de lo grabado por lo que la mera impugnación, de corte puramente formal, no es suficiente para que la queja pueda ser admitida. Se trata, además, de una cuestión nueva, que no fue planteada en la instancia o en la apelación y que, por tal motivo no puede ser planteada ex novo en esta instancia

Se afirma igualmente que no hay prueba suficiente que acredite la utilización de los terminales telefónicos atribuidos al recurrente. La sentencia de instancia reconoce que los agentes de policía que declararon sobre esta cuestión lo hicieron como testigos de referencia de los agentes de Seguridad Ciudadana que intervinieron inicialmente y comprobaron qué teléfonos llevaba cada detenido. A pesar de esta insuficiencia probatoria lo cierto es que en el caso del recurrente su intervención en los hechos quedó acreditada al margen del resultado de las intervenciones practicadas. En lo que a él concierne, las intervenciones telefónicas sirvieron para conocer el lugar y momento en el que se iba a producir a operación ilícita. Por tanto, la queja que ahora se formula carece de incidencia alguna para determinar la racionalidad de la valoración probatoria y la suficiencia de la prueba de cargo, sobre la que nos hemos pronunciado extensamente en el fundamento jurídico tercero, al que nos remitimos para evitar reiteraciones.

Por último, se sostiene que ha existido quebranto de la cadena de custodia sobre la droga intervenida por la innecesaria apertura del paquete encontrado en el vehículo, apertura que se estima dirigida a sustituir su contenido.

La cuestión no es tanto si la apertura del paquete se pudo hacer de otra forma, sino si el paquete intervenido fue custodiado sin alteración de su contenido hasta su entrega a los peritos.

En relación con esta cuestión en el fundamento jurídico 4º de la sentencia de instancia se hizo un detallado repaso sobre la incautación y actuaciones seguidas para la remisión de la droga intervenida al centro en el que se debía someter a la pertinente pericia, valoración asumida por el tribunal de apelación en su integridad.

En efecto, lo que se censura es que el paquete de droga fuera abierto para obtener una muestra. La apertura y toma de muestras es una diligencia necesaria para comprobar provisionalmente el contenido del género incautado ya que no faltan en ocasiones en que se supone que lo intervenido es algún tipo de droga y luego se comprueba que es otro tipo de sustancia. Al margen de este reproche no se ha aportado dato alguno que permita, no ya acreditar, sino siquiera tener una sospecha fundada de que la sustancia intervenida fuera distinta de la posteriormente analizada por los peritos, ni que en su custodia y transporte se hubiera producido algún tipo de manipulación.

Decíamos en las SSTS 587/2014, de 14 de julio y 508/2015, de 27 de julio, que, efectivamente, la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías (En igual sentido STS 167/2020, de 19 de mayo). Señala esta última sentencia que en el caso de acreditarse fractura de tal cadena de custodia, dada la naturaleza instrumental de esta garantía, solo tiene el efecto de expulsar el inventario probatorio de cargo tal resultado ante la acreditada duda de que fuese la misma, sin perjuicio de que el través de otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba.

Pues bien, en este caso, no consta ninguna actuación irregular y en las actuaciones se describen los trámites seguidos para la intervención y análisis de la droga, sin que se observe irregularidad alguna en la cadena de custodia.

En el tercer motivo de este recurso y a través del cauce impugnativo de la infracción de ley se censura la aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal pero para justificar semejante afirmación no se atiende a los hechos declarados por la sentencia de instancia, cuestionándose una vez más la valoración de la prueba e insistiendo en que no se había acreditado que las terminales telefónicas intervenidas en el vehículo fueran las mismas con las que se realizó la conversaciones entre la persona identificada como Emilio y el Sr. Gabino. Además y como argumento adicional se afirma que los informes periciales sobre composición y cuantía de la droga intervenida han sido impugnados.

En relación con el primero de los alegatos no cabe sino su desestimación porque el motivo de casación por infracción de ley ( artículo 849.1 de la LECrim) exige un escrupuloso respeto del juicio histórico. Lo que único que se puede plantear a través de este motivo es si los hechos declarados probados han sido correctamente subsumidos en el tipo penal aplicable, sin que ese análisis pueda partir de un relato alternativo al de la sentencia. En la medida en que no se respecta este presupuesto, tal y como aquí acontece, el motivo no puede ser acogido.

En relación con el segundo de los alegatos, la mera impugnación de un informe pericial no produce su pérdida de valor probatorio. Los informes periciales están sujetos al principio de valoración libre y conjunta de la prueba por parte de jueces y tribunales y precisa para su apreciación que sean sometidos a las exigencias de inmediación y contradicción. Según consta del contenido de la sentencia los informes periciales no fueron impugnados en cuanto a la composición y cantidad de droga intervenida, lo que determina que la calificación jurídico-penal de los hechos sea impecable.

El motivo se desestima.

En el quinto y último motivo del recurso se censura la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el artículo 21.6 CP. Se justifica esta atenuante en la dilación producida desde que se dictó sentencia en la instancia (19/03/18) hasta la resolución del recurso de apelación (23/10/19).

El motivo es improsperable. De un lado después de la sentencia se dictó un auto de rectificación de errores el 14/09/18 y de otro, en ningún momento se ha producido una paralización del proceso que tenga la relevancia suficiente como para apreciar la atenuante que se postula. Los hechos ocurrieron el 23/11/16, fueron juzgados a los 16 meses y el recurso de apelación fue resuelto 1 años y 7 meses después.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 21. 6º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", también lo es que se debe tratar de una dilación extraordinaria.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Se afirma que ha existido dilación en el periodo de 1 año y 7 meses empleado en la resolución de un recurso de apelación, computando en ese plazo la realización de trámites obligados como la notificación de la sentencia, la interposición de recursos, formulación de alegaciones y remisión de los autos al tribunal competente. Los periodos de paralización durante esta tramitación no poder ser calificado de dilación extraordinaria.

A este respecto, las últimas sentencias de esta Sala vienen calificando como tal a dilaciones que se sitúan entre los 3 y 6 años, dependiendo de las concretas circunstancias de cada caso. ( SSTS 75/2019, de 12 de febrero- 6 años y 6 meses-, 83/2019, de 19 de febrero - 6 años-, 143/19, de 14 de marzo- 6 años-; 626/2018, de 11 de diciembre - 6 años; 601/19 de 28 de noviembre - 6 años-, 450/2018, de 10 de octubre (3 años), 387/2018, de 25 de julio (4 años y seis meses).

La cita de los precedentes a que nos acabamos de referir no constituye un parámetro inmutable ya que cada caso debe analizarse en función de sus concretas circunstancias y no puede desconocerse que también hay otras resoluciones que han fijado periodos de tiempo muchos más breves para apreciar la atenuación en función de circunstancias singulares. Sin embargo, la dilación que ahora se invoca está muy alejada del criterio seguido por esta Sala para apreciar la atenuación y, en todo caso, no puede ser calificada de extraordinaria, tal y como exige el artículo 21.6 CP.

Este motivo, al igual que los restantes, no puede ser estimado, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso.

Recurso de Gabino

En el segundo motivo de este recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia a través de la vía casacional del artículo 852 de la LECrim y la justificación de esta queja es tributaria de la pretensión de nulidad de las intervenciones telefónicas que permitieron la incautación de la droga inmediatamente antes de que se llevara a cabo la transacción abortada por la policía.

Se argumenta que la nulidad del auto de 13/07/2016 que autorizó la injerencia conlleva la nulidad de las pruebas derivadas de la intervención y, siguiendo esa misma lógica, dado que la pretensión de nulidad no ha sido estimada, según se justifica en el primer fundamento de esta sentencia, tampoco puede acogerse una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, en tanto que la declaración de culpabilidad del recurrente ha sido establecida, en base distintas pruebas de cargo, todas ellas legales, y que han sido valoradas con corrección y atendiendo a criterios e inferencias razonables.

El motivo y el recurso en su conjunto se desestiman íntegramente.

Recurso de Feliciano

Por razones de orden sistemático daremos contestación a los cuatro motivos de este recurso por un orden distinto al del documento impugnatorio.

1. En el apartado 2 del recurso (incorrectamente numerado, ya que debería ser el motivo 3º), se recurre en casación por quebrantamiento de forma, a través del artículo 851.1 y 3 de la LECrim, porque la sentencia, a juicio del recurrente, no ha resuelto todos los puntos puestos de manifiesto en el recurso de apelación.

   El artículo 851.3 de la LECrim señala como motivo casacional la falta de respuesta a alguna de las pretensiones formuladas.

2. Es criterio reiterado de esta Sala, tal y como se recuerda en la STS 413/2015, de 30 de junio, la incongruencia omisiva (también denominada "fallo corto") se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva. En este motivo se incluya la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas, que tienen otro cauce, el previsto en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia). No incurre en ese vicio la omisión de alguna argumentación ya que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes, pero viene obligado, en cambio, a dar debida respuesta a todas las pretensiones y tampoco incurren en este vicio las omisiones fácticas, en tanto que la incongruencia omisiva no se refiere en ningún caso a cuestiona fácticas ( STS 161/2004, de 9 de febrero).

   La jurisprudencia de esta Sala viene para la prosperabilidad de este motivo exige:

   1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7cc593 &producto_inicial=A›) y b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC169/94 ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7ca140b&producto_inicial=A›, 91/95 y 143/95) ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7cb157f&producto_inicial=A› , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 y STS. 1.7.97 ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7cd15c5&producto_inicial=A›).

   3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7d0acb8&producto_inicial=A› y 18.2.2004 ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7d431f5&producto_inicial=A›).

   Por último y como señala la STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de otras anteriores, ( SSTS 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo) el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, conlleva una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7c12232&producto_inicial=A› que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La exigencia de interesar la aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación por incongruencia omisiva es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, ‹ https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7da45919&producto_inicial=A› 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero).

3. En atención a las circunstancias de este caso el motivo es improsperable. En su primer apartado el recurrente reprocha a la sentencia que, habiendo sido absuelto del delito de organización criminal, sobre el que el Ministerio Fiscal nada dijo durante el plenario, no hubo otra acusación, pero lo cierto es que en los hechos del escrito de calificación se refirió la concreta intervención del recurrente en los hechos enjuiciados y se formuló acusación no sólo por el delito de pertenencia a un grupo criminal sino por el delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369.1.5 CP. El hecho de que resultara absuelto del primer delito o de que el Fiscal guardara o no silencio en la defensa de esta concreta imputación sólo tiene limitados efectos para ese delito pero no para los restantes, de ahí que no sea cierto que se haya vulnerado el principio acusatorio, ni que no se haya dado respuesta a las pretensiones formuladas. Se dio respuesta, absolviendo por un delito y condenado por otro.

   El recurrente también se queja de que no se ha dado contestación a sus quejas sobre la valoración probatoria de un oficio de Interpol no aportado a las actuaciones, también de que no se haya dado contestación a las alegaciones sobre eventuales contradicciones en los testigos que depusieron en el plenario o que no se hayan valorado las insuficiencias del acta de entrada y registro en la vivienda de la c/ CALLE001. Y también se cuestiona la falta de respuesta o la errónea valoración de los hechos en relación con la participación del recurrente o con las quejas sobre la ruptura de la cadena de custodia.

   En todos los casos se trata de cuestiones de valoración probatoria ajenas a este motivo casacional en el que sólo se puede censurar la falta de contestación a pretensiones oportunamente deducidas o a cuestiones jurídicas, en ningún caso a cuestiones fácticas. Este motivo no es el cauce adecuado para cuestionar la valoración de la prueba o la suficiencia de la argumentación del juicio fáctico.

   El motivo es inviable.

En el segundo motivo del recurso y conforme a lo previsto en el artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración de los artículos 18.2 y 659 de la LECrim y con cita de algunas sentencias de esta Sala se alega que el registro domiciliario de la c/ CALLE001 es nulo porque debió haberse practicado a presencia del recurrente, que ya estaba detenido y al que la policía le atribuía el control de dicha vivienda.

El artículo 569 de la LECrim dispone que el registro de un domicilio se hará a presencia del "interesado". Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de este término, que debe poner en conexión con el bien jurídico que se lesiona con el acto de injerencia. Interesado es el titular del domicilio, bien propietario, bien poseedor. En la STS 02-06-2014, nº 420/2014, de 2 de junio, se estableció esa interpretación afirmando que "[...] El interesado a que se refiere el art. 569 LECrim, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio). [...]"

En el recurso se cita esta sentencia, pero se hace una lectura sesgada de la misma ya que lo que en ella se indica no es que todo investigado detenido deba asistir a cualquier registro domiciliario, sino que sólo es exigible la presencia del "interesado", entendiéndose por tal al titular de la vivienda, que es la persona, cuyo derecho a la inviolabilidad domiciliaria se lesiona. La sentencia señala que si esa persona está detenida no hay justificación alguna para que no esté presente, ya que no faltan ocasiones en que el morador no ha sido habido y el registro ha de llevarse a cabo sin su asistencia pero con en presencia de otros familiares o moradores.

Es cierto que podría entenderse como "interesado" a cualquier persona a quien pudiera afectar el resultado del registro, pero no puede admitirse semejante interpretación porque daría lugar a que la injerencia en el domicilio fuera aún más onerosa y perjudicial para aquél cuyo derecho a la inviolabilidad domiciliaria se ve afectada. Sólo debe estar presente el titular y, para terceros que pudieran verse afectados, la regularidad del registro viene garantizada por la presencia necesaria del Letrado de la Administración de Justicia, cuya actuación independiente en el ejercicio de su función de fe pública asegura la veracidad de los datos reflejados en el acta de registro.

El motivo se desestima.

1. En el primer motivo del recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. Se cuestiona la racionalidad y congruencia de la valoración probatoria realizada por la sentencia impugnada.

En el desarrollo argumental del motivo se alega que el recurrente no fue detenido en el vehículo ni en el piso donde se encontró la droga; no hay prueba alguna de que conociera que se iba a realizar la venta abortada por la policía; tampoco hay grabaciones, fotos, conversaciones o testimonios policiales sobre su participación; no se ha aportado como prueba documental el oficio de Interpol que supuestamente vincula al recurrente con Gabino en una operación realizada en Suiza; las vigilancias policiales no acreditan su relación con los hechos y el hecho de que en alguna ocasión fuera a la casa en que había droga para sacar al perro no permite atribuirle intervención alguna en la dinámica delictiva; la única prueba que permite vincularle con los hechos es la posesión de las llaves de la c/ CALLE001 si bien las contradictorias declaraciones policiales no permiten asegurar que ese dato fuera cierto ya que no han precisado si los policías entraron en la casa con las llaves del recurrente o con las intervenidas a Gabino.

2. En el juicio histórico se atribuye al Sr. Feliciano los siguientes hechos:

"El acusado, D. Feliciano, mayor de edad, nacido en Santo Domingo, con permiso de residencia NUM005 y sin antecedentes penales, colaboraba con D. Gabino en dicho negocio, llevando a cabo labores como vigilar la sustancia que en la vivienda de la CALLE001 se guardaba, así como vigilar la propia vivienda, cuando era necesario, razón por la cual poseía llaves de la misma y entraba en ella a cualquier hora sólo o acompañando a D. Gabino. Asimismo, D. Feliciano acompañaba a D. Gabino en ocasiones cuando el mismo se desplazaba o se reunía con personas, en ambos casos por motivos relacionados con el negocio de compraventa de cocaína, utilizando este último el Volkswagen Golf, matrícula ....XKW para ello.

Mientras funcionarios de Policía y Guardia Civil vigilaban el domicilio de la CALLE001 con el fin de que nadie alterara lo que pudiera haber en su interior, fue visto, sobre las 15,35 horas, en un lugar próximo al portal, el acusado, D. Feliciano, a bordo del Peugeot 308, matrícula ....-NDF, detenido cerca de la casa vigilada, observando ese inmueble y luego dando alguna vuelta en el vehículo por las calles adyacentes, pasando varias veces por delante del portal, llevando a cabo tal conducta por conocer que la transacción de cocaína que iba a tener lugar ese día, si bien, al detectar vigilancia policial, se alejó a gran velocidad del lugar, siendo perseguido por vehículos policiales con los acústicos y luminosos conectados, hasta que pudo ser interceptado.

D. Feliciano llevaba consigo 55 euros, dos llaves que abrían el portal y el domicilio mencionado de la CALLE001 y en el asiento del copiloto 6 paquetes de bolsas con autocierre de diferentes tamaños, y en un habitáculo del salpicadero dos móviles, un SAMSUNG color oro, IMEI NUM008 e IMEI NUM009 y tarjeta SIM NUM010 y un Telefunken IMEI NUM011 y tarjeta SIM NUM012".

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto hace un análisis muy exhaustivo sobre la intervención de las llaves del domicilio de la c/ CALLE001 en poder del recurrente, cuyas detalladas inferencias y observaciones son de todo punto razonables, por más que en el recurso se cuestionen las declaraciones de los policías sobre el detalle concreto de si entraron en la vivienda con las llaves del recurrente o del Sr. Gabino. En el acta policial consta con claridad este extremo que, por otra parte, era perfectamente congruente con la presencia reiterada del recurrente en el citado domicilio en distintas ocasiones, según se acreditó por las distintas vigilancias policiales realizadas en el curso de la investigación.

Al margen de esta cuestión, la sentencia de apelación, que asume la argumentación fáctica de la sentencia de instancia, estima que la prueba aportada por la acusación es suficiente y ha sido valorada de forma razonable con los siguientes razonamientos:

"El examen de la prueba de cargo practicada, por parte de la Sala, así como de la declaración del recurrente -solo respondiendo a su letrado-, nos lleva a compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo.

A este respecto la sentencia señala como la investigación policial previa, a partir de los datos facilitados por INTERPOL, en relación a unos hechos sucedidos en Suiza, aunque no son objeto de enjuiciamiento en el presente caso, les permitió, a nivel de dicha investigación, establecer la relación entre el recurrente y el coacusado Gabino. A partir de ahí y esto pasará a configurar prueba directa, desde el momento en que es traída al plenario a través de las declaraciones de los agentes, es observado, lo que desgrana con precisión la sentencia de instancia, en numerosas ocasiones entrando y saliendo del piso situado en la C/ CALLE001 nº NUM004 - que recordemos había sido alquilado por el otro coacusado citado.

En una ocasión acude al mismo acompañado de Gabino, que se queda en el coche en el que se desplazan al lugar, bajando del piso el recurrente con un niño y un perro, con los que da un paseo Gabino, volviendo posteriormente a devolver al piso al niño el recurrente.

En otra ocasión observan al recurrente en compañía de Felipe, acudiendo al piso de la CALLE001.

En sucesivas vigilancias pueden detectar al recurrente como, de forma esporádica y sin una pauta concreta, acude al piso, sacando en ocasiones al perro de paseo.

El día de las detenciones, es observado el recurrente llegando en un vehículo al piso de la CALLE001, dando algunas vueltas, en actitud vigilante; detectado por él la presencia policial, huye a gran velocidad, siendo interceptado y ocupándosele entre sus pertenencias las llaves del citado piso.

En el citado piso se encontró 945,900 g. de una sustancia, que analizada, resultó ser cocaína, que en gran medida se encontraba en la encimera de la cocina, en un Tuperware, e igualmente diversos instrumentos destinados a la distribución de dicha sustancia.

La conclusión que alcanza el tribunal a quo, descartada la verosimilitud de las explicaciones que parcialmente dio el recurrente, por las razones que se indican en la sentencia, no pueden calificarse de ilógicas, arbitrarias o contrarias a los principios de experiencia, sino fruto de una cabal valoración de la prueba de cargo practicada, expuesta de forma razonada y razonable y que acredita la relación del recurrente con Gabino y con la actividad de tráfico de drogas, tanto, como indica la sentencia, en relación a la operación de compraventa frustrada, como en cuanto a la tenencia de droga, preordenada al tráfico, ocupada en el piso sito en la CALLE001.

No se aprecia por tanto error en dicha valoración probatoria ni vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que debe desestimarse el motivo examinado".

Son varios los elementos indiciarios que permiten afirmar con la solidez necesaria que el Sr. Feliciano intervino en la operación de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento. Consta la relación del recurrente con el Sr. Gabino desde el inicio de la investigación, merced a la información suministrada a través de Interpol por la policía Suiza; consta su presencia reiterada en el domicilio de la c/ CALLE001 donde el día de las detenciones se ocupó una importante cantidad de droga que estaba a la vista, en la encimera de una cocina; consta que el día de las detenciones era el único que tenía las llaves de ese domicilio al que se dirigían el resto de intervinientes para hacer la transacción y es un dato también probado que se advirtió su presencia en las inmediaciones del lugar cuando se iba a proceder al registro dentro de un vehículo y en actitud vigilante, dándose a la fuga cuando advirtió la presencia policial, ocupándosele en el vehículo, una vez que fue detenido, un importante número de bolsas con auto cierre de las que se utilizan habitualmente para la distribución de droga.

Ciertamente no hay una prueba directa de su implicación en los hechos, por cuanto no consta que se registraran conversaciones en las que se haga referencia a su participación y porque la operación fue abortada antes de que los demás partícipes entraran a la vivienda en que se iba a producir el intercambio. Sin embargo, los indicios que permiten afirmar su implicación son plurales, sólidos y todos en la misma dirección. Apuntan sin margen de duda razonable a que el Sr. Feliciano era quien vigilaba el piso en el que se debía haber producido el intercambio y en el que estaba almacenada una importante cantidad de droga.

En efecto, según recordábamos en la STS 215/2019, de 24 de abril, la prueba indiciaria se apoya en un proceso racional que ha de vincular el indicio con la consecuencia fáctica, razón por la que tanto en Tribunal Constitucional como esta Sala vienen exigiendo para su apreciación una serie de presupuestos que son los siguientes:

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Todas y cada una de estas exigencias han sido cumplidas en este caso. Se han valorado una pluralidad de indicios, todos ellos acreditados por prueba directa y todos ellos concordantes entre sí. La consecuencia fáctica de su valoración conduce como única explicación razonable a que el Sr. Feliciano participó en la operación, estaba esperando a los demás para hacer el intercambio y tenía en su poder las únicas llaves con las que se habría la vivienda en la que, además se ocupó otra cantidad de droga importante, lo que concuerda con su conducta vigilante en el momento de los hechos y su inmediata huida cuando advirtió la presencia policial.

Como consecuencia de lo que se acaba de exponer ningún reproche puede hacerse a la coherencia y racionalidad no sólo de la valoración probatoria de la sentencia de instancia sino también de la respuesta que a esta misma cuestión dio el tribunal de apelación.

El motivo se desestima.

En el último motivo, también con una numeración errónea (se identifica con el número 3 cuando debería ser el cuarto motivo), se censura la sentencia por error en la valoración de la prueba, basada en documentos obrantes en autos y conforme al artículo 849.2 de la LECrim.

Se cita a tal fin el acta de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de entrada y registro de la vivienda sita en la c/ CALLE001 en la que se encontró una importante cantidad de cocaína. Se sostiene que en la citada acta no consta que se entrara en el domicilio con las llaves intervenidas al recurrente lo que, a juicio de esta defensa, entraña importantes consecuencias, ya que la fe pública judicial se limita a los hechos que consten en el acta de forma que lo que quede a extramuros de la misma no puede acceder al acervo probatorio a través de la declaración de los agentes que intervinieron en la diligencia.

El acta de entrada y registro, al margen de que debe ser lo más detallada posible, no tiene por qué reseñar, bajo pena de nulidad, la forma concreta en que se accedió al domicilio. Los datos esenciales de dicha acta vienen reseñados en el artículo 572 de la LECrim y que son: Identidad de los intervinientes, incidentes ocurridos durante la diligencia, hora de inicio y conclusión y resultados obtenidos. Su contenido, al estar amparo por la fe pública judicial no precisa de ratificación y nada impide que si algún aspecto accesorio no ha sido reflejado en el acto, tal y como parece acontecer en el presente caso, pueda ser acreditado por los testimonios de las personas presentes en la diligencia.

No puede admitirse el argumento de que si un dato no consta en el acta el hecho correspondiente no está probado. Es posible que ese dato pueda acreditarse con otras pruebas, tal y como ha ocurrido en el presente caso, en que la sentencia de instancia, en su detallado fundamento jurídico quinto, realizó una pormenorizada valoración de todos los datos existentes en autos para concluir que uno de los juegos de llave intervenidos al recurrente fue precisamente el que se utilizó para la apertura de la puerta de la vivienda sita en la c/ CALLE001. Así, por ejemplo, lo declaró de forma tajante el agente policial número NUM037 que intervenido en la diligencia.

Si reconducimos la queja a su cauce natural, el relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia, no cabe sino constatar que la sentencia de instancia valoró con toda corrección la prueba documental obrante en autos y la testifical practicada en el juicio que acreditan, sin margen de duda razonable, que unas de las llaves intervenidas al recurrente fueron las utilizadas por la policía para la apertura de la vivienda.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal <https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=75a1 &producto_inicial=A&anchor=ART.901>deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.