STS 1157/2020, 14 de Septiembre de 2020

La sentencia de 23 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el recurso 912/2015, contiene, tras corrección de errores, el siguiente fallo:

"Que rechazando la inadmisibilidad parcial postulada por la Abogacía del Estado y estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez- Monsalve Garrigós, en nombre y representación de D. Torcuato y Dª Marisa, y registrado con el número 912/15, debemos anular y anulamos las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Valladolid de 22 de enero y 2 de octubre de 2014 (ésta confirmó en reposición la anterior), dictadas en el expediente número NUM006, y en su lugar debemos:

1. - Fijamos el importe de la indemnización en favor de los aquí recurrentes en la cantidad de 807.379'12 € (645.903'30 € correspondientes al valor de la superficie afectada por la expropiación litigiosa y en los términos concretados en el fundamento de derecho Quinto de esta sentencia y 161.475,82 € por el 25% del valor anterior).

2. - Declaramos el derecho de los recurrentes a percibir la cantidad correspondiente por los intereses legales de 807.379'12 €, en los términos señalados en el fundamento de derecho Sexto de esta sentencia, desestimando las demás pretensiones formuladas por la parte actora.

3. - No se hace una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas."

Una vez notificada la sentencia, por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, alegando la infracción de los arts. 17 y 18 y la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, así como la jurisprudencia al respecto, que se tuvo por preparado por auto de 2 de enero de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala, se dictó auto de 19 de julio de 2019 admitiendo el recurso de casación preparado y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "el alcance y requisitos para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio conforme a lo dispuesto en la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 17/2012.

Así como determinar si la omisión del trámite de información pública comporta necesariamente la nulidad del procedimiento expropiatorio y, en su caso, si existe un momento preclusivo para su denuncia", identificando como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, la referida disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 17/2012 y los artículos 17 y 18 Ley de Expropiación Forzosa.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia, solicitando que se case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, presentó escrito argumentando sobre la inaplicación al caso, por razones temporales, de la jurisprudencia en cuestión así como el cómputo del plazo para recurrir y la firmeza de la sentencia impugnada, solicitando que se declare no haber lugar al recurso y se confirme el fallo de la sentencia recurrida.

Por providencia de 22 de mayo de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2020, fecha en la tuvo lugar.

La sentencia de instancia resuelve el recurso formulado contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Valladolid, adoptado en sesión celebrada el 2 de octubre de 2014, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el acuerdo del mismo Jurado de Expropiación del 22 de enero anterior, dictado en el expediente NUM006, que fijó el justiprecio de la finca n.º NUM000, que se corresponde con la parcela NUM001, con motivo de las obras del "Proyecto Autovía VA-30. Ronda Exterior Este de Valladolid".

Se alegaba por la parte recurrida la nulidad de pleno derecho del procedimiento expropiatorio por la falta de un trámite esencial, el de información pública previa a la aprobación del proyecto de que se trata, trámite que según pone de relieve le habría permitido cuestionar la necesidad de ocupación de los bienes y derechos expropiados, lo que determina, a su juicio, que se haya producido una vía de hecho, por lo que reclama una indemnización por la indebida ocupación de los mismos que concreta en el 25% de su justiprecio.

La Sala de instancia acoge tales alegaciones razonando en los siguientes términos: "Por lo que se refiere ya a la nulidad invocada del expediente expropiatorio, hay que dejar claro que el acuerdo de necesidad de ocupación ha de ir precedido del trámite de información pública, que se regula en los artículos 18 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEE).

Durante la información pública, cualquier persona puede oponerse por motivos de fondo o de forma a la necesidad de ocupación y puede indicar las razones por las que considere preferente la ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos distintos y no comprendidos en la relación, como más conveniente al fin que se persigue, como se indica en el artículo 19.1 LEE. La obligación de publicar la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos, a que aluden los artículos 17 y 18 LEF, y la exigencia de conceder un periodo de información pública y audiencia a los interesados persigue que los que se ven afectados por una privación singular de sus bienes y derechos puedan realizar alegaciones respecto de la procedencia de tal privación, con la exposición de alternativas que no pasen por aquélla y sobre la improcedencia de ocupar sus bienes, tal y como dispone el artículo 19.1 LEF.

En consecuencia, la aprobación del proyecto lleva consigo tanto la declaración de utilidad pública como la necesidad de urgente ocupación de los bienes y derechos afectados. Ello nos sitúa ante el problema relativo a la necesidad de conceder ese trámite de información pública, y el momento adecuado para ello, en los procedimientos expropiatorios tramitados por vía de urgencia. La jurisprudencia ha afirmado que, en estos casos, el trámite de información pública sigue siendo necesario aunque no requiere que tenga carácter previo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 (Recurso n° 2939/1996) se dice que "el trámite de información pública del artículo 18 de la Ley de Expropiación en los supuestos de expropiación urgente cuando la obra o finalidad determinada ha sido objeto de un proyecto debidamente aprobado, no es necesario que tenga carácter previo, pues el articulo 52.1 de la Ley dispone que se entenderá implícita la necesidad de ocupación según el proyecto aprobado y los reformados posteriores, sin perjuicio, claro está, de la información pública previa a la aprobación del proyecto de obras que venga legalmente exigida". Y en la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 (Recurso n° 1754/2006) se señala que; "En cuanto al trámite de información pública sobre la relación de bienes cuya ocupación se considera necesaria, es verdad que no está expresamente previsto para el procedimiento de urgencia en el artículo 52 LEF.

No obstante, en vía de desarrollo reglamentario, el artículo 56 del REF, tras decir que el acuerdo de ocupación urgente debe hacer referencia a los bienes a ocupar, establece que debe recoger asimismo "el resultado de la información pública en la que por imposición legal o, en su defecto, por plazo de quince días, se haya oído a los afectados por la expropiación de que se trate ".

Además, esta Sala tiene declarado, en todo caso, que el mencionado trámite de información pública es preceptivo también en el procedimiento de urgencia. Así, entre otras, las sentencias de 29 de octubre de 2002 o de 18 de marzo de 2005.

La razón es que sólo mediante ese trámite específico pueden los afectados hacerse oír sobre la proyectada expropiación de sus fincas".

En esa misma sentencia se recuerda que dicho trámite no queda suplido por el trámite de información pública que prevén determinadas leyes sectoriales respecto del proyecto que se pretende ejecutar, siendo necesario acudir al trámite de información pública previsto en el procedimiento expropiatorio.

De aquí que los afectados no puedan por esos trámites defender sus intereses de la misma manera que pueden hacerlo mediante el trámite de información pública del artículo 18 LEF, que sí versa sobre la relación de bienes cuya ocupación se considera necesaria, descartando también el trámite previsto en el artículo 19.2 LEF sirva para este fin, en cuanto permite sólo la corrección de errores del proyecto de obras que lleva aparejada la declaración de necesidad de ocupación, pero no permite alegar nada con respecto a la necesidad de ocupación misma.

En definitiva, esta jurisprudencia se fundamenta en la necesidad de garantizar a los expropiados la oportunidad real de alegar sobre la necesidad de ocupar los bienes y derechos afectados por la expropiación, desterrando así cualquier indefensión material. Ha de tenerse en cuenta, también, que las garantías del procedimiento expropiatorio están estrechamente vinculadas con la finalidad que con ellas se persigue, y se ha descartado la nulidad de las actuaciones, aun cuando se aprecie una infracción del procedimiento, cuando dicha infracción no ha privado a los afectados de las posibilidades de defensa y alegación, tal y como claramente se advierte en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 (Recurso n° 2939/1996) y 24 de noviembre de 2004 (Recurso n° 6514/2000), así como en el conjunto de la jurisprudencia existente sobre este punto.

En el supuesto de autos, ha quedado acreditado que en el BOE de 21 de febrero de 2008 y en el BOP de Valladolid del día 29 siguiente se publicó la resolución del 4 de febrero anterior de la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Occidental por la que, a efectos expropiatorios, se abre información pública y se convoca para el levantamiento de las actas previas a la ocupación de los bienes y derechos afectados por las obras de autos. En esa resolución se indica que los interesados podrán formular por escrito alegaciones "a los solos efectos de subsanar posibles errores que se hayan producido al relacionar los bienes afectados por la urgente ocupación" y se señala que los correspondientes planos parcelarios y la relación de interesados y bienes pueden ser consultados en las dependencias que cita.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial y los datos expuestos se ha de estimar que, efectivamente, se produjo una vía de hecho por la indebida ocupación de la finca de autos que ha de ser indemnizada, como se pide y al no ser posible la restitución del bien, incrementando en un 25% el justiprecio que se reconozca, toda vez que la información pública efectuada relativa al levantamiento de las actas previas a la ocupación, al haberse efectuado exclusivamente a los efectos del artículo 56.2 REF y no también a los efectos del primer apartado del referido precepto (o del artículo 19.1 LEF), solo permite la rectificación de los errores que se han producido al relacionar los bienes afectados, no pudiendo en ninguno de los dos casos los interesados alegar nada sobre la necesidad de la ocupación misma, lo que ocasiona una efectiva indefensión (en estos mismos términos, en un supuesto muy semejante en el que la expropiación para ejecutar una Ronda la había llevado a cabo una Demarcación de Carreteras -allí la de Aragón-, se ha manifestado la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2016, dictada en el recurso de casación número 1106/2015)."

No conforme con ella, el Abogado del Estado prepara recurso de casación, identificando como normas infringidas los arts. 17 y 18 y la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, así como la jurisprudencia al respecto, invocando como supuestos de interés casacional los previstos en el art. 88.2.a) y c).

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de 19 de julio de 2019 se admitió a trámite el recurso de casación preparado, declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "el alcance y requisitos para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio conforme a lo dispuesto en la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 17/2012.

Así como determinar si la omisión del trámite de información pública comporta necesariamente la nulidad del procedimiento expropiatorio y, en su caso, si existe un momento preclusivo para su denuncia", identificando como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, la referida disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 17/2012 y los artículos 17 y 18 Ley de Expropiación Forzosa.

En el escrito de interposición del recurso se reproducen las alegaciones de la contestación a la demanda sobre el aquietamiento de los actores con el procedimiento expropiatorio, que la acción de nulidad frente a la ocupación de los bienes por vía de hecho, caso de prosperar, comporta que se incoe expediente expropiatorio, lo que no se pide por los recurrentes, los cuales solicitan que se añada al justiprecio un 25% por vía de hecho y que la imprescriptibilidad de la acción de nulidad ha de referirse a los supuestos de ocupación de la finca sin abono de justiprecio.

Añade a ello en casación que la tramitación del correspondiente expediente expropiatorio se ajustó al procedimiento de urgencia previsto en los artículos 52 de la vigente Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 y concordantes de su Reglamento de 26 de abril de 1957 y la Demarcación de Carreteras, haciendo uso de las facultades que le otorga el Artículo 98 de la Ley de Expropiación Forzosa y atendiendo a lo señalado en las reglas 2.ª y 3.ª de su Artículo 52, resolvió convocar a los propietarios que figuraban en la relación que se hizo pública en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid y en la citación personal a los demandantes que conste en el Expediente administrativo (folios 3 y siguientes) y que el trámite de información pública se ha respetado, sin que pueda entenderse desvirtuado por el hecho de contener la convocatoria al levantamiento de las actas previas, máxime cuando esa convocatoria respetaba el plazo para alegaciones al trazado.

Termina alegando que, con independencia de que no pueda hablarse de nulidad por no haber existido indefensión alguna de los interesados ni, desde luego, vía de hecho, la doctrina de la sentencia recurrida es abiertamente contraria a la establecida por el Tribunal Supremo para supuestos de omisión total del trámite, con reproducción de la Sentencia n.º 1443/2018, de 1 de octubre de 2018, (Recurso de casación 3406/2017), y cita de las de 1-6-2018, rec. 210/2016, 9-7-2018, rec. 1551/2017 y 24-9-2018, rec.2356/2017, en las que se concluye que: "para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en el forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992", por lo que entiende que la interpretación efectuada en la sentencia recurrida no se ajusta a la que se acaba de exponer, reconociendo una indemnización de daños y perjuicios por la ocupación ilegal, vía de hecho, cuya realidad y efectividad no se ha justificado por la parte recurrente.

La parte recurrida se opone al recurso, en síntesis, alegando que no es aplicable al caso una jurisprudencia consolidada en el año 2018 a una sentencia dictada en 2017, que se ajustaba a la ley según la interpretación jurisprudencial entonces vigente, añadiendo al respecto que el cómputo del plazo para la impugnación señalado en el art. 448 LEC se refiere a los autos de aclaración o denegación, lo que no es el caso de la rectificación de errores aritméticos solicitada el 12 de diciembre de 2017 por el Abogado del Estado, que fue notificado a la parte el 9 de octubre de 2018, junto con el auto de rectificación, lo que propició la preparación del recurso de casación por el Abogado del Estado invocando la jurisprudencia de 2018; invoca igualmente la doctrina de los actos propios en cuanto al solicitar la rectificación de la cantidad señalada en la sentencia viene a aceptar el concepto de incremento del 25% como ajustado a Derecho; y además, declarada la firmeza por decreto de 11 de mayo de 2018 y no habiéndose recurrido, se infringe el art. 207.4 de la LEC.

Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, que no es otra, en primer lugar, que la determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio.

Como se recoge en el planteamiento del recurso, esta cuestión ha sido resuelta en numerosas sentencias de esta Sala, como las ya citadas de 1-10-2018, rec. 3406/2017, 1-6-2018, rec. 210/2016, 9-7-2018, rec. 1551/2017 y 24-9-2018, rec.2356/2017, en las que se señala que se trata de determinar el alcance de la disposición adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92, y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia.

Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado.

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2.005, una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005; 10-2-2009, rec.2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009).

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada(S.10-2-2009, rec.2129/2005).

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012.

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec.2129/2005).

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA, y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15).

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como hemos dicho en sentencia de 15 de octubre de 2008, cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (S. 5-3-2012 y 13-3-2012, rec.773/2009).

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente establecido.

En este sentido, la citada sentencia de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho.

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia de 15 de octubre de 2008, que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (S. 25-9-2012, rec. 1229/2009).

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios:

La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec.4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16, se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que para la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15), como exige la disposición adicional de la LEF que estamos examinando.

Por todo ello y conforme se invoca por la Administración recurrente, se llega a la interpretación de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2 de la LJCA, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 ( arts. 32 y ss Ley 40/2015).

Lo anteriormente expuesto viene a desvirtuar también las alegaciones que la Administración recurrente formula en cuanto a los efectos de la prosperabilidad de la acción de nulidad del procedimiento expropiatorio, que, en contra de lo que se sostiene por la misma, determina la apreciación de vía de hecho y una doble consecuencia: devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado, dando respuesta, igualmente, a la segunda de las cuestiones planteadas en el auto de admisión, en el sentido de que la omisión del trámite de información pública en los términos previstos en el art. 19.1 de la Ley de Expropiación Forzosa - que según la jurisprudencia citada en la instancia que no es necesario repetir, no se satisface con la convocatoria "a los solos efectos de subsanar posibles errores que se hayan producido al relacionar los bienes afectados por la urgente ocupación"- comporta necesariamente la nulidad del procedimiento expropiatorio, nulidad de pleno derecho cuya apreciación, como tal, no está sujeta a prescripción, sin perjuicio de su ejercicio en los términos establecidos legalmente.

La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a rechazar el planteamiento de la Administración recurrente en cuanto cuestiona la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio por la sentencia de instancia, que, por el contrario, resulta plenamente ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que aplica fundada y justificadamente.

Por el contrario, la referida interpretación de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, conduce a la estimación del recurso respecto a la pretensión de la parte recurrente relativa a la necesidad de que para dar lugar a la indemnización los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92, en cuanto la interpretación efectuada en la sentencia recurrida, que reconoce dicha indemnización en la cantidad del 25%, no se ajusta a la que se acaba de exponer, reconociendo una indemnización de daños y perjuicios por la ocupación ilegal, vía de hecho, cuya realidad y efectividad no se ha justificado por la parte recurrente ni se constata por la Sala de instancia.

Frente a ello no pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrida por cuanto la aplicación temporal de la norma según su sentido y alcance no viene determinada por la interpretación jurisprudencial, cuya invocación, por otra parte, resulta justificada en cuanto exista al momento en que se solicita del órgano jurisdiccional la aplicación de la norma de cuya interpretación se trata, interpretación que obviamente ha de ajustarse al momento de su aplicación. Lo mismo ocurre con las demás alegaciones que se refieren a la admisibilidad del recurso, que ha sido sustanciada en los correspondientes trámites que dieron lugar al auto de admisión del recurso, tanto en los aspectos temporales de cómputo de plazos como de la impugnabilidad de la sentencia recurrida.

En consecuencia y resolviendo el recurso contencioso administrativo interpuesto, procede acoger la estimación efectuada en la sentencia recurrida, salvo en la fijación de la indemnización, que deberá reducirse en la cantidad correspondiente al incremento del 25% que se reconoce en la misma.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.