STS 1176/2020, 17 de Septiembre de 2020

La representación de "GOOGLE LLC", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 11 de junio de 2017, que confirma en reposición la resolución de 12 de abril de 2017, por la que se estima la tutela de derechos TD/02364/2016, instada por D. Dionisio.

La sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2018 (recurso nº 544/2017) termina con la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS.

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad GOOGLE LLC, representada por la Procuradora Sra. López Fernández frente la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 11 de julio de 2017, dictada en el procedimiento TD/02364/2016, que confirma en reposición la resolución de 12 de abril de 2017, resoluciones que anulamos por no ser conformes a Derecho; con imposición de costas a las partes demandadas.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación la representación de D. Dionisio, que fue admitido remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes.

Personada la recurrente en este tribunal, se admitió a trámite el recurso casación, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 5 de julio de 2019 en el que se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

La parte dispositiva del Auto de admisión, en lo que ahora interesa, establece lo siguiente:

(...) 2°) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: (i) precisar el contenido de los factores de ponderación relativos a la relevancia pública de la información, desde su perspectiva objetiva (actividad) y subjetiva (carácter público o privado de la persona afectada) y, en particular, el valor que debe otorgarse a las directrices emanadas del Grupo de Trabajo del artículo 29. Y (ii) aclarar, en la labor de ponderación del derecho a la información y del derecho a la protección de datos de carácter personal (desde la perspectiva del derecho al olvido), el alcance que un auto de archivo de las actuaciones penales abiertas por los hechos publicados, y/o el perdón de los afectados, tiene desde la perspectiva de veracidad o exactitud de la información.

Considera la Sala de admisión que para ello será necesario interpretar el artículo 18.4 CE y el artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con los artículos 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, 6.4 y concordantes de la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, y 20 y 93 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Y el artículo 24 CE en relación con el artículo 6.2 CEDH. Sin perjuicio de que la sentencia haya de entenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.

La representación procesal de "D. Dionisio", formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2019 en el que dentro del apartado V recoge las infracciones que se imputan a la sentencia:

1.- Infracción del art. 18.4 CE y art. 8 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con los arts. 17 Reglamento (UE) 2016/,679 de 27 de abril de 2016, de Protección de Datos Personales, así como 4 y concordantes de la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y 93 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, por la aplicación de las Directrices del Grupo de Trabajo del art. 29.

1.1.- Las Directrices del Grupo de Trabajo del art. 29 no tienen valor de norma jurídica.

1.2.-La ponderación de factores que exige la STJUE (C-11/12) y la STS 58/2018: el criterio de relevancia pública de los hechos.

2.- Infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 6.2 Carta Europea de Derechos Humanos.

Y solicita los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Que fije la jurisprudencia a que se refiere el ATS de 5-7-2019

Segundo.- Que planté las cuestiones que considere oportunas al TJUE entre otras, la solicitada ante la Audiencia Nacional.

Tercero.- Que se condene en costas a la parte recurrida.

Suplicando se tenga por interpuesto el recurso de casación.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a las recurridas para que pudiesen formular su oposición.

El Abogado del estado mediante escrito de 14 de octubre de 2019, manifestó su abstención de formular escrito de oposición en este recurso.

Google LLC, en escrito de 6 de noviembre de 2019 se opuso al recurso de casación planteado de contrario, suplicando a la Sala dicte sentencia mediante la que desestime el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

La representación procesal del recurrente, presentó escrito de 15 de junio de 2020, realizando alegaciones sobre la STJUE de 24 de septiembre de 2019, asunto C-136/2017, y manifiesta que fue mencionada de forma sesgada por Google en su escrito de oposición.

Oídas las partes, presentó escrito de alegaciones Google en fecha 23 de junio de 2020, manifestando que la sentencia recurrida es plenamente conforme con la doctrina del TJUE sobre "datos sensibles".

Se fijó para Votación y Fallo del recurso el día 30 de junio de 2020, si bien, la deliberación tuvo lugar por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Objeto del recurso de casación.

La representación procesal de D. Dionisio interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 27 de diciembre de 2018, que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la sociedad GOOGLE LLC, contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 11 de julio de 2017, que confirma en reposición su precedente resolución de 12 de abril de 2017.

Esta última estima la reclamación formulada por el ahora recurrente D. Dionisio contra GOOGLE INC, instando a esa entidad para que adopte las medidas necesarias "para evitar que su nombre se vincule en los resultados de búsqueda a las URLs reclamadas". La reseñada Agencia en su resolución realiza la ponderación de los derechos en juego y concluye sobre la prevalencia del derecho a la protección de datos del recurrente frente al de información de dicha entidad mercantil.

La sentencia de la Audiencia Nacional aquí impugnada anula la resolución de la Agencia de Protección de Datos, por considerar que la ponderación de los intereses en conflicto llevaba a una diferente conclusión, la prevalencia del interés de la información sobre el derecho a la protección de datos del recurrente. La Sala de la Audiencia Nacional recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos de conflicto de tales derechos y concluye sobre la primacía de la información difundida a través del motor de búsqueda gestionado por GOOGLE LLC frente a la protección de datos del afectado, valorando de forma significativa lo siguiente:

dichas noticias se refieren a la vida profesional y no a la vida personal del Sr. Dionisio", "(...) que el interés de la información radicaría no la conducta profesional del Sr. Dionisio sino en uno de los destinatarios del supuesto espionaje, (...) por su condición de cónyuge de una persona de gran relevancia política (...) en la comida mantenida en un restaurante, de una persona -entre otras- que, debido a la condición de su cónyuge, tenía en ocasiones escolta policial y podía detectar el posible espionaje. (...)se refieren a la actuación profesional del Sr. Dionisio, en cuanto empresario de gran relevancia, que ordena dicha actuación, por su interés empresarial", "(...) la resolución impugnada considera obsoletos los datos al haber un auto de ausencia de procedibilidad dado que las personas agraviadas renunciaron al ejercicio de cualquier acción judicial.", "(...) Es decir, el archivo del procedimiento penal de debió no a la falta de veracidad de los hechos denunciados, sino....a que los cinco perjudicados "han realizado acta de manifestaciones ante notario otorgando expresamente el perdón y renunciando al ejercicio de cualquier judicial que en derecho pudieran corresponderles por los hechos objeto del presente procedimiento"", "Por tanto, el auto no invalida la exactitud de las informaciones publicadas, ya que el archivo se produjo al haber renunciado los afectados al ejercicio de la acción penal, "tras haber otorgado su perdón"", "(...) no puede calificarse como excesivo el tiempo transcurrido a la vista de las circunstancias concurrente, pues aunque las noticias se publican en el año 2012, el auto es del año 2015 y se ejercita el derecho de cancelación en 2016, es decir cuando apenas había transcurrido un año desde el citado auto. Además, dado que el Sr. Dionisio sigue siendo un relevante empresario, en empresas relacionadas con las tecnologías informáticas de gran actualidad, su actuación profesional sigue siendo relevante, aunque las noticias se refieran al año 2012 (...)

En suma, en el juicio de ponderación realizado por la Sala, que cita la jurisprudencia del TC y del TJUE, es prioritario el derecho a la libertad de información sobre el derecho al olvido del Sr. Dionisio, en atención a las circunstancias concurrentes, singularmente, a que la información se refiere a la actividad profesional del recurrente y al tiempo transcurrido desde la publicación de la información, si bien, de forma adicional hace referencia a la no acreditación de la falta de veracidad de la información publicada.

El recurso de casación formulado por el Sr. Dionisio fue admitido por Auto de 5 de julio de 2019 de la Sección Primera de esta Sala que declaró que la cuestión que presenta interés casacional consiste en precisar el contenido de los factores de ponderación relativos a la relevancia pública de la información, y del derecho a la protección de datos de carácter persona l

El recurso de casación se articula en dos diferentes motivos en los que se suscitan las siguientes cuestiones:

1.- Infracción del art. 18.4 CE y art. 8 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con los arts. 17 Reglamento (UE) 2016/,679 de 27 de abril de 2016, de Protección de Datos Personales, así como 4 y concordantes de la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y 93 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, por la aplicación de las Directrices del Grupo de Trabajo del art. 29.

2.- Infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 6.2 Carta Europea de Derechos Humanos.

Doctrina del derecho al olvido.

Recordaremos previamente que, si bien el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, (RGPD), contiene la regulación en el ámbito comunitario del derecho al olvido, no proporciona una definición del mismo, ni tampoco se encuentra en la jurisprudencia del TJUE, si bien en la sentencia de 24 de septiembre de 2019, dictada en el asunto C-507/2017 reconoce el derecho al olvido como "el derecho a la retirada de enlaces de una lista de resultados" cuando el criterio de búsqueda es el nombre de una persona física (apartado 38).

Como indica la doctrina, el derecho al olvido tiene como finalidad permitir a toda persona construir su vida sin la carga del pasado, por no concurrir un interés o utilidad social que justifique las consecuencias negativas asociadas a la publicidad de una noticia legítimamente divulgada en el pasado, cuando el transcurso del tiempo ha diluido el interés público subyacente en el mismo. Se fundamenta en que ciertas informaciones del pasado no continúen siendo difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios, de modo que hechos públicos, por razón del paso del tiempo, vuelven al área de privacidad o reserva, la esfera privada (Palermo).

Ello determina un conflicto en el que se hace necesario un juicio de valor o ponderación de los derechos concurrentes, con la valoración de las circunstancias concurrentes, a fin de considerar si el beneficio del ejercicio de la libertad de información o expresión es inferior a los daños provocados en otros bienes jurídicos. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), indica que el "derecho al olvido hace referencia al derecho que tiene un ciudadano a impedir la difusión de información personal a través de Internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa". También indica la reseñada AEPD que este derecho incluye la posibilidad de limitar la difusión de datos personales, incluso cuando la publicación original sea legítima, cuando refiere que "La difusión universal e ilimitada de información que ya no tiene relevancia ni interés público a través de los buscadores causa una lesión a los derechos de las personas".

El desarrollo del derecho al olvido se ha producido fundamentalmente a nivel jurisprudencial, siendo clave la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha abordado su alcance y contenido en la conocida sentencia Costeja de fecha 13 de mayo de 2014. Asimismo, el Tribunal Constitucional que ha venido delimitando y determinado los criterios de aplicación en supuestos de colisión del derecho a la libertad de información y el derecho al olvido digital como en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, partiendo de la caracterización del derecho al olvido como una facultad inherente al derecho a la protección de datos personales y por tanto como derecho fundamental que se integra en las denominadas "libertades informáticas", cuya definición, configuración y límites surgen del artículo 18.4 de la Constitución.

Como decíamos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la reseñada Sentencia en el caso Costeja, de 13 de mayo de 2014, (asunto C-131/12), que resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, interpreta la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la que subraya en la necesidad de equilibrio entre los derechos fundamentales contrapuestos.

Declara en esta Sentencia el TJUE que el tratamiento de datos personales efectuado por el gestor de un motor de búsqueda de internet puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto a la vida privada y la protección de los datos personales cuando la búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier interesado conocer mediante la lista de resultados la visión estructurada de la información relativa a esa persona en internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada. Y señala que la supresión de vínculos de la lista de resultados a partir del nombre de la persona física afectada por la difusión de la noticia podría tener repercusión en el interés legítimo de los internautas interesados potencialmente en tener acceso a la información en cuestión, por lo que es necesario buscar un justo equilibrio entre este interés y el derecho fundamental de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Aunque con carácter general -matiza el Tribunal de Justicia- prevalecen estos derechos personalísimos sobre el mencionado interés de los internautas, lograr ese equilibrio puede depender de la naturaleza de la información de que se trate y el carácter "sensible" de la información para la vida privada de la persona afectada y del interés del público en disponer de esa información, que puede variar, en particular, en función del papel que dicha persona desempeñe en la vida pública.

En el apartado 4º de la parte dispositiva de la Sentencia, se declara por el TJUE que:

"4) Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en la lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate."

Con posterioridad en la sentencia de 24 de septiembre de 2019 el TJUE viene a delimitar el alcance del derecho al olvido. En la Sentencia dictada en el asunto C-136/17 resuelve que el tratamiento de datos relativos a los procedimientos penales que realizan los motores de búsqueda incluidos en la categoría de datos especialmente protegidos del artículo 8.5 de la Directiva 95/46 y 10 del Reglamento (UE) 2016/679 tiene una injerencia en los derechos fundamentales que puede ser particularmente grave, en razón de la sensibilidad de los datos. Y manifiesta que "el responsable del tratamiento deberá comprobar, basándose en todos los elementos pertinentes del caso concreto y teniendo en cuenta la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales del interesado respecto a la vida privada y a la protección de los datos personales, si la inclusión del enlace con dichos datos es estrictamente necesaria para proteger la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a la página web, libertad consagrada en el art. 11 de la Carta Europea". Y en línea de su anterior jurisprudencia, reitera que el derecho al olvido no es un derecho absoluto, sino sujeto a limitaciones que, como establece el Reglamento 2016/679 debe considerarse en relación con su función en la sociedad y subrayando la clave de mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2020 declara que el derecho al olvido se proyecta en el reconocimiento de un haz de facultades conferidas a su titular para oponerse a un uso ilegítimo de sus datos personales. Recuerda que el derecho fundamental al olvido no es un derecho ilimitado porque, aunque la Constitución no establece expresamente límites específicos resultan aplicables los límites derivados del respeto a otros derechos fundamentales, entre los que tiene especial relevancia la libertad de información que proclama el artículo 20 de la Constitución.

Insiste el TC en la necesidad de que los Tribunales de Justicia, según la mencionada sentencia, deben ponderar en cada supuesto concreto las circunstancias concurrentes para dirimir los conflictos entre los derechos en liza.

Y señala que "para resolver si se ha producido una lesión al derecho a la protección de datos personales imputable a aquellas sociedades empresariales que gestionan motores de búsqueda de internet por utilizar protocolos que no se revelan idóneos para impedir la indexación de noticias incluidas en hemerotecas u archivos digitales, los órganos judiciales deben analizar la importancia de la digitalización de los documentos informativos para facilitar el acceso a la información de los usuarios de internet y valorar el impacto de la difusión de una noticia sobre el derecho a la propia imagen del titular de derecho (lo que incluye ponderar los efectos derivados del transcurso del tiempo desde que se produjeron los hechos noticiables).

Por ello, cabe afirmar que la libertad de información prevalece sobre los derechos de la personalidad, cuando la noticia difundida por medios digitales es veraz y se refiere a hechos con relevancia pública, que son de interés general".

En relación con el presupuesto de veracidad de la información difundida y el carácter de interés público, sostiene la mencionada sentencia constitucional que "El requisito de veracidad, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de información colisiona con el derecho al honor, no insta a que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información (por todas, STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2). Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado. Cuando la libertad de información colisiona con el derecho a la intimidad, la veracidad "no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión" ( SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4, y 127/2003, de 30 de junio, FJ 8). Ello significa que, en términos generales, si la información carece de interés público prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean ciertos."

La relevancia pública de la información -según criterio del Tribunal Constitucional- viene determinada tanto por la materia u objeto de la misma, como por razón de la condición pública o privada de la persona a que atañe. Declara el tribunal que las autoridades y funcionarios públicos, así como los personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad pública "aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidos a personajes públicos" (por todas, STC 172/1990, de 12 de noviembre , FJ 2).

Cabe citar asimismo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2018 ( STC 58/2018) que reconoce el derecho al olvido como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales y por tanto como derecho fundamental.

«6. Este reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En el fundamento jurídico 11 de la STC 292/2000, reiterado después en el fundamento jurídico 4 de la STC 17/2013, de 31 de enero, se estableció que: "[E]l derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución".

En este caso, se identifica la libertad de información [ art. 20.1 d) CE] como el derecho fundamental que podría actuar como límite del derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales. Los datos personales cuya supresión se solicita por las personas recurrentes están contenidos en una noticia digitalizada, contenida en una hemeroteca digital, y la misma narraba, respecto de las personas recurrentes, que habían sido detenidas por su participación en un presunto delito de tráfico de drogas y que se había decretado su ingreso en prisión donde fueron médicamente atendidas por padecer el síndrome de abstinencia. El artículo, en el que no se encuentra ningún juicio de valor ni opinión, sino la mera exposición fáctica recién detallada, se incardina por lo tanto en el marco del derecho a comunicar libremente información veraz [ art. 20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellos intervienen. ( STC 41/2011, de 11 de abril, FJ 2)."

Por su parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 545/2015, de 15 de octubre, ha señalado que el derecho al olvido "no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, "posicionando" a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, - continúa- se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país Indica el TS antes de determinar si el afectado en cuestión tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción ( Sentencia de 18 de septiembre de 2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc."

Dicha Sala Primera en la Sentencia 210/2016, de 5 de abril considera que el fin de que la sociedad pueda estar adecuadamente informada sobre los indultos concedidos por el Gobierno justifica el tratamiento inicial de los datos, si bien pondera la relevancia del factor tiempo. Señala que "un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir por el transcurso del tiempo inadecuado para la finalidad con la que los datos personales fueron recogidos y tratados inicialmente y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos". Por ello, transcurrido un plazo razonable, aquel tratamiento de datos deja de ser lícito y el daño provocado a los derechos de la personalidad desproporcionado.

En la misma línea la Sala Primera subraya que "el derecho al olvido no faculta al interesado para construir un pasado a medida y eliminar de los motores de búsqueda los resultados que no sean de su agrado. Dichos datos, en fin, para poder solicitar su supresión, han de revelarse de alguna manera ilícitos en función de las circunstancias concurrentes y tras adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto con el fin de establecer si el derecho al olvido debe de prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos concurrentes."

Finalmente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia 12/2019, de 11 de enero, ha declarado que para determinar si el afectado tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción ( Sentencia de 18 de septiembre de 2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc. Y en aquel caso valoramos que la noticia se refería a hechos atribuidos a un funcionario público, que, entonces ocupaba un cargo en la Administración Autonómica, sus actuaciones carecían de particular notoriedad pues no se trataba de un personaje público que desempeñase un papel destacado en la vida pública, lo que diluía en gran medida el interés de la información difundida, así como la inexactitud de los datos publicados y que la noticia había perdido actualidad, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, que limita la trascendencia para la formación de una opinión pública informada, libre y plural en una sociedad democrática.

Sobre la alegación relativa al derecho a olvido.

En el marco jurisprudencial que hemos expuesto, procede analizar las denuncias de vulneración de los derechos fundamentales, lo que se hace abordando los dos motivos casacionales: que se refieren a: i) infracción del artículo 18.4 CE en relación al artículo 8 de la Carta Europea de derechos fundamentales e infracción del derecho a la supresión "derecho fundamental al olvido" reconocido en el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, así como del artículo 4 LOPD y concordantes, 93 LOPDP por la aplicación de las Directrices del grupo de trabajo del articulo 29; ii) La infracción del artículo 24 CE en relación con el artículo 6.2 CEDH.

De acuerdo con el planteamiento del recurso de casación, vamos a abordar el primer motivo que gira en torno a la vulneración del artículo 18 CE y del artículo 17 del Reglamento UE 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, que reconocen el derecho al olvido digital.

Aduce el recurrente que la Sala de instancia utiliza las Directrices del Grupo de Trabajo del artículo 29 de la LOPD que no tienen valor de norma jurídica. Argumenta que la Sentencia aplica las referidas Directrices del Grupo de Trabajo como se desprende de su ratio, directrices que no pueden calificarse formalmente como una norma pues el órgano consultivo independiente que las dicta ex artículo 29 de la Directiva 94/46/CE no tiene reconocidas potestades normativas sino solo la de formular recomendaciones sobre asuntos relacionados con la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales de la Comunidad.

Y en opinión de la recurrente cuando la Audiencia Nacional aplica las directrices como una norma jurídica y al restringir a su regulación los factores de prevalencia que postergan el derecho al olvido se infringe el artículo 18.4 CE y 8 CDFUE, en relación con el 17 RGPD y concordantes de la LOPD y LOPDP y GDD. Expone a continuación la ponderación de factores que exigen las reseñadas STJUE y la STC 58/2018, que es el criterio de la relevancia pública de los hechos. Parte de la STJUE que establece como regla general la prevalencia de los derechos del titular de los datos sobre el derecho a la información de los internautas, regla que en su opinión, cede frente a la información y el papel que desempeña el afectado en la vida pública.

Continúa su alegato, afirmando que la sala de instancia excluye del derecho al olvido al recurrente por el hecho de ser un empresario con amplia trayectoria en empresas de gran relevancia, trazando un vínculo entre el artículo 18.4 CE y las directrices del artículo 29. Considera que la ratio de la Sentencia, -como otras precedentes de la sala- es, la aplicación de las mencionadas directrices que distinguen entre la vida privada y la vida profesional y en esa interpretación lleva concluir que en lo que se refiere al aspecto profesional, no hay derecho al olvido exponiendo a continuación las razones por las que considera procedente el reconocimiento de este derecho al recurrente.

Pues bien, en nuestra labor hemos de recordar los razonamientos de la sentencia impugnada, toda vez que en la misma se detallan los criterios por los que se considera prevalente el derecho a la información respecto al derecho al olvido. Como se desprende de su lectura, destaca en la ponderación el elemento que la parte recurrente menciona en su primer motivo casacional, que la publicación se refiere a la labor profesional desarrollada por el recurrente.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida, la Sala expone las razones por las que considera que no prevalece el derecho a la protección de datos personales. Se valora que la información no trata aspectos de la vida privada del afectado sino a su ámbito profesional, que sirve para modular la intensidad que merece la protección del artículo 18.4 CE.

Y en efecto, el contenido de la información a la que se refiere la solicitud de cancelación gira exclusivamente en torno a la actividad empresarial del recurrente y a ciertos hechos que tuvieron lugar en relación con la labor de dirección de una sociedad mercantil de gran valor en el mercado. Los resultados de la búsqueda a través de GOOGLE se remiten a los enlaces de los artículos publicados en El País y El Confidencial en el año 2012. La información controvertida consiste en la investigación penal por supuestas actividades de espionaje a otros miembros del Consejo de Administración de la empresa de la que el recurrente era Consejero Delegado, en la que relata la realización de escuchas presuntamente ilegales y el procedimiento penal incoado a raíz de tales hechos.

Lo que conduce a concluir que la noticia no afecta al derecho a la intimidad personal y familiar del recurrente ( artículo 18 CE) o a la vida familiar ( artículo 8 CEDH) en la interpretación que de su extensión y límites han hecho el TC y el TEDH, supuesto en el que la protección del artículo 18 CE estaría reforzada. Antes bien, desde la perspectiva objetiva la noticia sobre el recurrente presenta un diferente alcance y significado, pues se centra en la labor empresarial que presenta un claro interés público para la sociedad, cual es que los usuarios puedan conocer las prácticas empresariales presuntamente irregulares alegada por un directivo de una empresa que tiene un peso económico de gran tamaño.

La distinción apuntada es trascendente en el juicio ponderativo de los intereses concurrentes, pues este factor, que es el contenido de la noticia, se refiere en exclusiva a la faceta profesional del interesado, significa que no se aplique en toda su intensidad el artículo 18 CE, pues, ciertamente no atañe a la vida personal o familiar del recurrente.

No cabe por ello entender que por esta razón -por recaer sobre el ámbito profesional- resulta excluida de la ponderación de intereses, pero si cabe considerar -como bien indica la Sala de la Audiencia Nacional, -como un factor de modulación en la valoración de los intereses concurrentes a los efectos del artículo 18.4 CE. Y tampoco cabe concluir, como se afirma en el recurso que la sala de instancia aplica las directrices del grupo de trabajo a las que se concede un valor normativo. Tal afirmación no es atendible pues aun cuando la Sala, en efecto, cita en sus razonamientos tales directrices que llega a transcribir en parte, lo hace a fin de reforzar su argumentación jurídica, sin que en ningún pasaje de la sentencia se otorgue a dichas directrices un valor normativo vinculante. Así se desprende de la lectura del FJ.5 en el que se transcribe parcialmente las directrices del Grupo de Trabajo del 29 tras exponer en sus precedentes fundamentos los parámetros de valoración indicados por el TJUE.

El Grupo de Trabajo contemplado en el artículo 29 de la Directiva 95/ 46/CE al que ha sucedido el denominado Comité Europeo de Protección de Datos (CEDP), que dicta las Directivas 5/2019, es un órgano consultivo e independiente cuya función con arreglo a lo dispuesto en el artículo 30.3 de la Directiva 95/46 CE es abordar cuestiones relacionadas con la privacidad y los datos personales y emitir directrices sobre como la considerada en la sentencia de la Audiencia Nacional, que consiste en una guia para la implementación de la Sentencia del caso Costeja C-131/12.

Las directrices carecen de valor normativo vinculante, pero sí recogen el análisis de los expertos desde la perspectiva de la protección de datos personales de los criterios de ponderación recogidos en la Sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014 caso Costeja, y con ese valor orientativo pueden ser utilizadas por las autoridades nacionales competentes para resolver las cuestiones que atañen a la protección de los datos personales.

En el supuesto aquí enjuiciado, la propia Audiencia Nacional indica que toma en consideración que la información se refiere al aspecto profesional como un criterio en su juicio de ponderación, esto es no lo excluye sino como un elemento de moderación o modulación en la protección que dispensa el artículo 18.4 CE. Y en este sentido es respetuosa con la jurisprudencia anotada y con nuestro criterio expuesto en la STS de 17 de septiembre de 2020 (RCA 1733/2019).

Sobre la vulneración del artículo 24 CE en relación con el artículo 6. 2 CEDH .

El segundo motivo de casación denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 .2 CE y 6. 2 CEDH.

Argumenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2017 declaro la inconstitucionalidad del artículo 294.1 LOPJ reconoció que la extensión de la presunción de inocencia a otros procedimientos opera como una garantía de su efectividad para "evitar que los funcionarios y autoridades públicas traten a las personas que han sido absueltas de cargos penales o cuyos procesos penales han sido sobreseídos como si fueran de hecho culpables de la acusación formulada en su contra". Y considera la recurrente que la aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso concreto lleva a concluir que la Audiencia Nacional esta lesionando la vertiente extraprocesal de la presunción de inocencia, pues a pesar de que no ha sido desvirtuada su inocencia en el proceso penal se extraen para él una serie de consecuencias negativas derivadas de la sospecha de no ser inocente.

La Sentencia en vez de fijarse en que las diligencias fueron sobreseídas, lo hace en el motivo por el que fueron sobreseídas, derivando una consecuencia negativa de este motivo, concretamente la denegación del derecho al olvido. Añade a lo anterior que los términos de la Sentencia no resultan respetuosos con la decisión del juez penal de limitar los efectos del archivo a la causa penal, vulnerando la presunción de inocencia del recurrente, al considerar exactas las informaciones publicadas sobre la comisión de un delito de espionaje. Y concluye que en ausencia de tramitación de un proceso penal con todas las garantías el motivo señalado por el juez de instrucción para sobreseer no puede ser utilizado como una manifestación judicial de la que puedan extraerse consecuencias negativas dando lugar a la vulneración de los derechos del artículo 24 .2 CE y 6 CEDH.

Pues bien, es cierto que en la mencionada Sentencia 8/2017, el Tribunal declara:

« En el caso examinado, de cuyas vicisitudes se ha dejado constancia circunstanciada en el apartado de antecedentes, el debate judicial se centró en torno a la concurrencia o no del presupuesto de la inexistencia del hecho delictivo. La sentencia del órgano judicial, por su parte, resolvió ese debate señalando que "mantiene que el delito no existió pero la sentencia de instancia ofrece cumplida respuesta a por qué no acoge esta tesis y mantiene que el recurrente fue absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo, vertiente del de presunción de inocencia".

De otro lado, la propia demanda de amparo afirma que "se ha producido la inexistencia objetiva de los hechos imputados o inexistencia del hecho delictivo", constatación de la que fácilmente se colige que, para dar solución al caso, puede ser trasladada la doctrina dimanante de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citadas. A la vista de esta doctrina, el análisis del contenido de la sentencia dictada con fecha 28 de febrero de 2012 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y especialmente la consideración que se efectúa sobre que "la absolución [está] sustentada en la aplicación de los principios rectores del proceso penal (presunción de inocencia)", derivando de ahí que no concurre el presupuesto de la inexistencia del hecho delictivo, conducen a estimar que dicha resolución vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues emite sospechas sobre la culpabilidad del recurrente y utiliza la referencia a dicho derecho como elemento integrador de la relación de causalidad del daño producido en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, lo que se estima inadecuado, pues para determinar si concurre o no la responsabilidad de la Administración de justicia por prisión provisional no podrán utilizarse argumentos que ni directa ni indirectamente afecten a la presunción de inocencia.

En suma, se aprecia la vulneración del principio de presunción de inocencia invocado pues, a la luz la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el razonamiento de la sentencia que constituye el objeto de este recurso cuestiona y pone en duda la inocencia del demandante.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, utilizando las expresiones contenidas en la STEDH de 13 de julio de 2010 (asunto Tendam c. España ), § 38, por la motivación empleada o por el lenguaje utilizado en sus razonamientos, cuestiona la inocencia del demandante, lo que sucedía en los casos Puig Panella y Tendam, y por ello en este caso, siguiendo la reciente STEDH de 16 de febrero de 2016 (asunto Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España ), se menospreció la presunción de inocencia, como se desprende de los parágrafos 39 y 40, que señalan:

"39. Apunta, además, que el ámbito de aplicación del artículo 6 § 2 del Convenio no se limita a los procedimientos penales que estén pendientes, sino que se amplía a los procedimientos judiciales resultantes de la absolución definitiva del acusado (Allen, anteriormente citada, § 8, Sekanina c. Austria, 25 de agosto de 1993, § 22, serie A no 266-A, y Rushiti c. Austria, no 28389/95, § 27, 21 de marzo de 2000), en la medida en que las cuestiones planteadas en estos últimos procedimientos penales constituyan un corolario y un complemento de los procedimientos penales afectados en los que el demandante tuviera la condición "de acusado".

Aun cuando ni el artículo 6 § 2 ni ninguna otra cláusula del Convenio da derecho a compensación por una detención provisional legal cuando se levanta el procesamiento o se llega a una absolución, no puede admitirse que se siembren sospechas sobre la inocencia de un acusado tras una absolución que haya adquirido carácter de firmeza (Sekanina, anteriormente citada, § 30). Una vez que la absolución es firme -aunque se trate de una absolución con el beneficio de la duda- conforme al artículo 6 § 2 del Convenio, la siembra de dudas sobre la culpabilidad, incluidas aquellas respecto de las causas de la absolución, no son compatibles con la presunción de inocencia (Rushiti, anteriormente citada, § 31). En efecto, unas decisiones judiciales posteriores o unas declaraciones que emanen de Autoridades públicas pueden plantear un problema desde la perspectiva del artículo 6 § 2 anteriormente citado si equivalen a una declaración de culpabilidad que ignora, deliberadamente, la absolución previa del acusado (Del Latte c. Países Bajos, no 44760/98, § 30, 9 de noviembre de 2004).

40. El TEDH apunta que, en aplicación del principio in dubio pro reo, ninguna diferencia cualitativa debe existir entre una absolución fundada en una inexistencia de pruebas y una absolución resultante de una constatación de la inocencia de manera incontestable. En efecto, las sentencias absolutorias no se diferencian en función de los motivos aducidos por el Juez de lo penal. Muy al contrario, en el ámbito del artículo 6 § 2 del Convenio, la parte resolutiva de una sentencia absolutoria debe ser respetada por toda Autoridad que se pronuncie de manera directa o incidente sobre la responsabilidad penal del interesado (Allen, anteriormente citada, § 102, Vassilios Stavropoulos c. Grecia, no 35522/04, § 39, 27 de septiembre de 2007). Exigirle a una persona que aporte la prueba de su inocencia en el marco de un procedimiento indemnizatorio por detención provisional se presenta como irrazonable y revela un atentado contra la presunción de inocencia. (Capeau c. Bélgica, no 42914/98, § 25, CEDH 2005-I)."

En suma, con arreglo a esta doctrina, la decisión judicial recurrida en este amparo constitucional refleja la sensación de que sí hubo conducta delictiva cometida por el recurrente."

A partir de esta sentencia, el planteamiento del motivo casacional sostiene que la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Audiencia Nacional hace una serie de consideraciones que implican consecuencias negativas derivadas del archivo del proceso penal.

Pero no cabe concluir en este caso sobre la efectiva vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y 6 CEDH. Ya hemos dicho que con arreglo a la meritada Sentencia constitucional no cabe extraer consecuencias negativas del archivo de las actuaciones penales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional realiza una correcta ponderación de los intereses en juego aplicando los parámetros establecidos por la jurisprudencia reseñada y la sola manifestación sobre los eventuales efectos que pueden dimanar del archivo de las actuaciones penales sobre la exactitud de la información publicada no es relevante, pues no solo se trata de un aspecto puramente accesorio a la argumentación principal que conduce a la denegación de la solicitud de cancelación, sino que además no implica una derivación nociva ni adversa para el afectado.

Esto es, la sala de instancia no valora ni extrae consecuencias negativas del archivo del procedimiento penal, pues en su ponderación toma en consideración los criterios y pautas del TJUE plasmados en la Sentencia del caso Costeja y únicamente realiza una singular manifestación sobre la razón del archivo de la causa y la corrección de la información, sin consecuencias peyorativas para el recurrente. Con independencia de su mayor o menor acierto, hemos de reiterar que tal expresión es adicional y accesoria de la ratio que lleva a la Sala de la Audiencia a desestimar la prevalencia del derecho al olvido.

La ponderación de los intereses concurrentes, en la que por un lado se valora que el recurrente es un importante empresario que dirige una sociedad de gran proyección en el mercado, así como la naturaleza de los hechos relativos a prácticas irregulares vinculadas con el desempeño de la labor de la empresa, sin que se acredite la existencia de algún error o inexactitud en la información, unido al escaso transcurso de tiempo transcurrido entre la publicación de la noticia y la solicitud de cancelación determina que sea correcta la conclusión que alcanza la sala sobre la prevalencia de la información respecto al derecho al olvido, ponderación que no ha sido desvirtuada por el recurrente y de la que no deriva la lesión de la presunción constitucional invocada.

Conclusiones y costas.

En consecuencia con lo razonado, debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio, contra la sentencia de 27 de diciembre de 2018, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 544/2017 promovido por la Mercantil Google LLC contra la resolución de 11 de julio de 2017 de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirmó en reposición la resolución de 12 de abril de 2017, por la que se estimó la tutela de derechos en el expediente TD/02364/2016, instada por D. Dionisio.

De acuerdo con lo expuesto al rechazar los motivos casacionales en los anteriores fundamentos, la respuesta a las cuestiones de interés casacional sobre ponderación entre el derecho al olvido y la libertad de información, han de seguirse los criterios y jurisprudencia del TJUE, TC y TS en la interpretación que hemos realizado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto.

De conformidad con lo previsto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción no se hace especial imposición de costas y para las de instancia se mantiene las de la sentencia recurrida.