ATS, 9 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Septiembre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3133/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3133/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 24/18 seguido a instancia de D.ª Gema contra Euroconsult SA y D.ª Irene y con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre resolución de contrato, indemnización por vulneración de los derechos fundamentales y despido, que desestimaba las demanda formulada por la actora en materia de resolución de contrato contra la empresa Euroconsult SA y D.ª Irene y desestimaba la demanda formulada por la actora contra la empresa Euroconsult SA en materia de despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de abril de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de julio de 2019 se formalizó por el letrado D. Jesús Alonso Ortiz en nombre y representación de D.ª Gema, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 29 de abril de 2019 (R. 136/2019) confirma la sentencia de instancia que desestima tanto la demanda en reclamación de resolución de contrato por incumplimiento de la empresa (vulneración de derechos fundamentales, acoso) como la demanda sobre despido.
Consta en la sentencia recurrida que la actora, que tiene reconocido un grado de discapacidad global del 49 %, prestaba servicios para la empresa desde el 6 de julio de 2015 como auxiliar administrativo en virtud de un contrato de trabajo indefinido de personas con discapacidad a tiempo parcial de 24 horas semanales. La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en 5 periodos a lo largo del año 2017. Al no reincorporarse tras el alta médica de 29 de diciembre de 2017, la empresa le remitió burofax el 7 de febrero de 2018 en el que le requería la justificación de sus ausencias, y en caso de no obtener respuesta antes del 12 de febrero considerarían que su deseo era dimitir de su puesto de trabajo. La actora ni contestó el burofax ni se reincorporó a su puesto. El 22 de febrero de 2018 la empresa remitió nuevo burofax a la actora en el que se le volví a pedir justificación de sus ausencias desde el 29 de diciembre de 2017 considerando que si no tenía respuesta antes del 27 de febrero de 2018 se consideraría que su deseo era causar baja empresa. La actora no contestó al burofax ni se reincorporó al servicio.
El 27 de febrero de 2018 la empresa cursó la baja de la actora en Seguridad Social por causa de dimisión de la actora. El 1 de diciembre de 2017 la actora y la directora del departamento de recursos humanos mantuvieron una conversación que está recogida en una grabación unida a las actuaciones; la actora sufrió una crisis de ansiedad.
La Sala, con relación a la alegación de existencia de una situación de acoso agravada por la especial condición de persona con discapacidad de la actora, entiende que no consta acreditada, ya que la situación real de acoso necesita cierta reiteración en el tiempo, y en el presente supuesto se examina únicamente un hecho aislado.
Recurre la parte actora en casación unificadora y articula su recurso en tres motivos.
El primer motivo plantea la existencia de acoso hacia la trabajadora discapacitada. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2015 (R. 4161/2015). Consta en ella que la actora venía prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar de clínica para la demandada -Instal.lacions Assistencials Sanitàries Sociedad Cooperativa Catalana SL (en adelante, SCIAS) desde el 30 de noviembre de 1990, teniendo a partir del 18 de septiembre de 1995 la condición de socia cooperativista de trabajo.
El 9 de octubre de 2014 y con la misma fecha de efectos, la empresa le comunicó la extinción del contrato asociativo por faltas de asistencia al trabajo intermitentes, aunque justificadas, por enfermedad común. En concreto, se indicaba que la actora no había asistido al trabajo desde el día 17-10-2012 hasta el 19-10-2012, desde el 16-7-2013 hasta el 19-7-2013, el 23-8-2013 y desde el día 19-9-2013 hasta el 7-10-2013. En la carta se alegaba que las ausencias entre el 23-8-2013 y el 7-10-2013 sumaban 14 jornadas de trabajo, que en dos meses consecutivos (desde el 8-8-2013 hasta el 8-10-2013) representaban el 33 % de las 42 jornadas de trabajo hábiles. Asimismo, consta que en el período de 12 meses el porcentaje de inasistencia alcanzaba al 8%.
Consta que la demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 34% por ser diabética y que estuvo de baja por enfermedad común desde el 17 al 19 de octubre de 2012; desde el 16 de julio de 2013 estuvo de baja, siendo dada de alta el siguiente día 19; el día 23 de agosto de 2013 no acudió a trabajar por encontrarse indispuesta y de nuevo estuvo de baja por enfermedad común entre el 19 de septiembre de 2013 y el 7 de octubre de 2013.
En instancia se estimó la demanda, declarando nula la decisión de la empresa de extinguir el contrato de asociación, condenado asimismo a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.000 € en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad.
La Sala de suplicación estima en parte el recurso de la empresa, modificando el haber regulador y el importe indemnizatorio, pero ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
En lo que ahora interesa, la Sala desestima la alegada falta de acreditación de indicios de discriminación, puesto que consta que SCIAS tiene conocimiento de la discapacidad de la actora desde el 5 de julio de 2011, siendo incluida desde entonces a efectos de cumplir la obligación legal de dar ocupación a discapacitados en un por 2% de la plantilla. Y lo cierto es que la actora fue diagnosticada de diabetes en el año 1974 y en el periodo de bajas tenía dificultades para controlar el índice glucémico, por lo que ha de aplicársele la tutela antidiscriminatoria como persona con discapacidad, conforme a lo establecido en la Ley 51/2003. Constituye indicio suficiente de discriminación el que SCIAS conociera la situación de discapacidad de la actora desde julio de 2011 y se aprecia existencia de nexo causal entre la discapacidad de la actora y el despido, dado que la causa invocada -ausencias aun justificadas, superiores al límite legal- está relacionada con la enfermedad de la actora. Sin que sea de aplicación directa la doctrina del TJUE, puesto que la normativa interna -Ley 51/2003 y RDL 1/2013- de protección de personas con discapacidad supera incluso los estándares comunitarios a efectos de garantizar dicha protección. Por todo ello, se confirma la condena al abono de la indemnización por daños morales, dado que se ha acreditado la existencia de una discriminación directa y el juzgador de instancia indica los criterios utilizados a la hora de fijar la suma de 3.000 €.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias tanto en las circunstancias concurrentes como en los debates planteados. En la sentencia recurrida el debate se centra en la existencia de una situación de acoso previa a la baja voluntaria de la trabajadora. En la referencial, la discusión tiene por objeto la existencia de discriminación por la discapacidad de la trabajadora que fue objeto de un despido objetivo.
El segundo motivo de contradicción cuestiona la existencia de dimisión de la trabajadora. Presenta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 28 de noviembre de 2017 (R. 3844/2015) que estima el recurso de la trabajadora (auxiliar administrativa por tiempo indefinido y a jornada completa, en situación de excedencia voluntaria), y le reconoce su derecho a reincorporarse por haberse cubierto en la empresa una vacante de auxiliar, porque no obstante la contratación fuera temporal y a jornada parcial, la empresa no podía invalidar un "acto propio", si la había ofertado con las otras cualidades. La Sala IV estima el recurso de la empresa y desestima la demanda de la actora de reconocimiento de derecho. Parte para ello del debate real suscitado (no el artificiosamente generado en anteriores fases del proceso), y respecto del que sí existe contradicción: si la cobertura de plaza con duración temporal y jornada limitada comporta o no la existencia de vacante "de igual o similar categoría" del art. 46.5 ET. Y considera que este concepto, en todo caso, apunta a una "simetría" o, cuando menos, una "equivalencia", que en este supuesto se halla por completo ausente entre la plaza dejada en excedencia [por tiempo indefinido y a jornada completa] y la cubierta tras la solicitud de reingreso [temporal para obra/servicio y a tiempo parcial]. Y tampoco aprecia en el caso violación de la doctrina de los actos propios en relación con el contenido de la oferta del puesto de trabajo efectuada por la empresa.
No cabe tampoco apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas por no concurrir los requisitos exigidos en la norma. Son distintos los debates planteados como consecuencia de las distintas situaciones que se examinan las resoluciones contrastadas. En la sentencia recurrida se produjo una falta de reincorporación al puesto de trabajo después del alta médica y tras varios requerimientos por parte de la empresa. En la referencial se trata de trabajadora -en situación de excedencia voluntaria- que ostenta categoría de Auxiliar administrativa y prestaba servicios como Secretaria de Dirección, a la que le reconoce su derecho a reincorporarse por haberse cubierto en la empresa una vacante de Auxiliar en el departamento de contabilidad, que si bien fue contratada de manera temporal -obra o servicio- y a tiempo parcial, sin embargo su plaza figuraba en la documentación de la empresa omitiendo "cualquier característica distintiva del puesto de trabajo", discutiéndose si la naturaleza (funciones, duración y jornada) del contrato de la trabajadora estaba relacionado con la supuesta vacante para admitir el derecho al reingreso y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.
Por otro lado, en el presente motivo se detecta la pretensión de la recurrente de alterar los hechos declarados probados. A estos efectos la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].
La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].
El tercer motivo de contradicción plantea que conforme a la ley de discapacidad debería haberse producido un despido, y no entender que hubo dimisión. Presenta como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 18 de enero de 2018 Carlos Enrique Ruiz Conejero contra Ferroser Servicios Auxiliares SA, y Ministerio Fiscal. Asunto C-270/16 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TJUE.
El trabajador, al que le fue reconocido un grado de discapacidad se fijó en el 37 %, fue despedido en virtud del artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores, por el motivo de que la duración de sus ausencias acumuladas, aun justificadas, había superado los límites tasados en dicha disposición, a saber, el 20 % de las jornadas hábiles en los meses de marzo y abril de 2015, y que el total de sus faltas de asistencia en los doce meses anteriores había alcanzado el 5 % de las jornadas hábiles.
Se pregunta si el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, incluso cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador. El Tribunal responde que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias tanto en las circunstancias concurrentes como la cuestión objeto de análisis. En la sentencia recurrida se produce un efectivo abandono del trabajo por parte de la actora, y la empresa, tras esperar durante más de un mes desde la fecha que debió incorporarse tras el alta médica concreto la baja en la Seguridad Social de la actora. Nada parecido se plantea en la sentencia referencial del TJUE, en la que se debate la posibilidad de despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, incluso cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Alonso Ortiz, en nombre y representación de D.ª Gema contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 136/19, interpuesto por D.ª Gema, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 24 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 24/18 seguido a instancia de D.ª Gema contra Euroconsult SA y D.ª Irene y con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre resolución de contrato, indemnización por vulneración de los derechos fundamentales y despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
