ATS, 21 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/07/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2337/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2337/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 21 de julio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 11 de agosto de 2017, en el procedimiento nº 474/16 seguido a instancia de Dª. Susana contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, la Agencia Pública Andaluza de Educación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal de trabajadores, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 6 de febrero de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de marzo de 2019 se formalizó por la letrada Dª. Raquel Rodrigo Henfling en nombre y representación de Dª. Susana, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de enero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la cuestión suscitada consiste en determinar si existe cesión ilegal de trabajadores al entender la demandante que la verdadera empleadora y cesionaria es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 6 de febrero de 2019 (Rec 3592/17), confirma la de instancia que desestima la demanda.
Consta que la actora presta servicios, en la actualidad con carácter fijo discontinuo como monitora de educación especial en el IES Caballero Bonald de Jerez de la Frontera, desde el 17/09/12, para la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios SA. Dicha sociedad resultó adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Cádiz dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares del ISE.
Por lo que se refiere a la forma de prestación de los servicios consta que las tareas realizadas por la trabajadora vienen a coincidir con las previstas en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del mencionado servicio. El control disciplinario y sancionador, el establecimiento del horario, vacaciones, licencias, permisos, bajas..etc. se llevaba a cabo por la empresa adjudicataria, conforme al pliego de prescripciones técnicas. La trabajadora tiene contacto directo con la supervisora de zona para cualquier incidencia o problema que pudiera surgir en su trabajo. La actora realizaba un cuaderno de trabajo semanal en modelo preestablecido por la contratista, indicando la organización del servicio y las actividades desarrollas semanalmente en el centro educativo correspondiente. La supervisora, al inicio de la relación laboral impartió a la trabajadora directrices e instrucciones sobre el modo de desarrollar su labor, habiendo la demandante recibido cursos de Eulen, amén de formación en materia de riesgos laborales.
Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación rechazan la existencia de cesión ilegal de trabajadores con apoyo en los anteriores datos fácticos. Valora que Eulen ejerce las funciones inherentes a la condición de empresaria, se encargaba de la formación e información, de los medios de prevención, establecía el horario conforme a las necesidades del centro, ejercía el poder disciplinario, coordinaba el servicio a través de personal responsable. Además, es una empresa solvente que cuenta con su propia infraestructura y sus propios medios, siendo la dirección de la empresa la que en todo momento coordinaba el servicio entre el centro y la trabajadora.
Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la existencia de cesión ilegal, señalando que se trata de personal estructural de los centros públicos de educación y ser una competencia propia de la Junta.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 15 de febrero de 2017 (Rec 1896/16) que con estimación del recurso de la trabajadora estima sustancialmente la demanda declarando que la demandante es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social con efectos de 18 de mayo de 2009. La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 18/5/2009, en el Instituto de Educación Secundaria "Poetas Andaluces", en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. En particular, la demandante ha sido contratada por Fundación Samu, como auxiliar técnico educativo, adjudicataria del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 18/5/2009. La actora, con categoría de monitor de educación -hoy personal técnico de integración social- realiza las funciones asignadas a los profesionales con dicha categoría profesional. En cuanto a la forma de prestación de los servicios consta que la actora recibe las órdenes de la Fundación Samu, se le otorgan las vacaciones por la empleadora, permisos y descansos, y percibe su salario; realiza las funciones incluidas en el pliego de condiciones, con una jornada dispar a la de los funcionarios y personal de la Junta (30 horas de 08:30 a 14;30 versus 35 horas de 08 a 15:00 horas). La actividad laboral de la trabajadora se ha desarrollado siguiendo las instrucciones e indicaciones concretas de los equipos directivos de la Junta. Asimismo, la actora no lleva uniforme, siendo cubierta en periodos de IT por trabajadoras contratadas por la empleadora, quien a su vez controla la asistencia sometida a control diario, llevándose a efecto visitas periódicas por las coordinadoras de proyectos de la Fundación Samu. Finalmente, el control que lleva a efecto la Fundación Samu, con respecto a la plantilla integrada en los centros de formación es la siguiente: Cada proyecto tiene una estructura específica, estando conformada por: un director/a de proyecto; tres coordinadores/as de proyecto y los diferentes monitores. Las coordinadoras realizan visitas periódicas a los diferentes centros educativos, realizando entrevista con la Directora y las monitoras, ponen a disposición de las trabajadoras/es el material específico y necesario y llevando a efecto el control diario de asistencia por medio de un servicio 900.
Con carácter previo es preciso recordar que la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, Rec. 98/07).
Así las cosas, en la materia que nos ocupa, la cesión ilegal, la relevancia del sustrato fáctico, en particular, de las circunstancias concretas en las que se presta el servicio, en las que las salas van a fundar sus conclusiones, hace especialmente difícil cumplir con la exigencia de identidad. En efecto, a pesar de las semejanzas existentes en las sentencias comparadas, en la de contraste, consta tras la modificación del relato fáctico, un hecho de insoslayable relevancia jurídica, inexistente en la recurrida, derivado de la incorporación a autos del Informe de la Inspección de Trabajo.
En efecto, en la sentencia de contraste queda acreditado que la actividad laboral de la trabajadora se ha desarrollado siguiendo las instrucciones e indicaciones concretas de los equipos directivos (del Director, Secretario y Jefe de Estudios), de la Junta que son quienes ejercen el poder de dirección, le asignan sus tareas, fijan su horario y todo ello sin distinción respecto de otros empleados públicos del colegio (laborales o funcionarios). Es más, la demandante figura en la página web del centro como personal no docente, contando con acceso y perfil propio en la intranet corporativa "Portal Séneca" perteneciendo a la Consejería de Educación. La monitora utiliza todo el material para el desarrollo de su trabajo facilitado por la Consejería de Educación. En el informe de la Inspección de fecha 11/2/2016 se aprecia por el Inspector que la posición real de empresario la tiene la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través de los propios responsables de los colegios, limitándose la empresa a contratar a la trabajadora para ponerla a disposición de la administración. Se estima que la existencia de cesión ilegal no queda desvirtuada por el hecho de que la mercantil adjudicataria cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, o cierto material fungible, o controle su asistencia a través de un servicio telefónico 900, puesto que la mayoría "son consecuencia del demoledor Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11 de febrero de 2016, referido a una anterior contrata". Además queda acreditado que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando.
Nada semejante acontece en la recurrida en la que ninguna referencia existe a un informe de la Inspección, reconociendo la existencia de cesión ilegal. En esta consta que el horario, las vacaciones, permisos, licencias, control de bajas médicas, accidentes, comunicación de bajas y entrega de partes, gestión de los mismos en S.S. y abono de las prestaciones, así como de las nóminas, etc. se comunicaban y/o solicitaban por la actora a su supervisora. En definitiva, la prolija versión judicial de los hechos, deja constancia de que Eulen ejerce las funciones inherentes a la condición de empresaria, se encargaba de la formación e información, de los medios de prevención, establecía el horario conforme a las necesidades del centro, ejercía el poder disciplinario, coordinaba el servicio a través de personal responsable. Además, es una empresa solvente que cuenta con su propia infraestructura y sus propios medios, siendo la dirección de la empresa la que en todo momento coordinaba el servicio entre el centro y la trabajadora.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Susana, representada en esta instancia por el letrado D. Luis Ocaña Escolar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 6 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 3592/17, interpuesto por Dª. Susana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez de la Frontera de fecha 11 de agosto de 2017, en el procedimiento nº 474/16 seguido a instancia de Dª. Susana contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, la Agencia Pública Andaluza de Educación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal de trabajadores.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
