STSJ Andalucía 313/2019, 6 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 313/2019 |
RECURSO: 3592/17 - E SENTENCIA Nº 313/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3592/2017 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 313/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Ana Isabel Fernández López, en representación de Dª. Susana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 474/2016 se presentó demanda por Dª. Susana, sobre Contrato de Trabajo, contra EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se celebró el juicio y se dictó sentencia el
11.8.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO .- La actora ha venido prestando servicios como monitora de educación especial en el centro de trabajo IES Caballero Bonald de Jerez de la Frontera.
La jornada laboral de la actora es a tiempo parcial de 25 horas semanales, de lunes a viernes, desde las 09:00 horas a 14:00 horas.
Las funciones que desempeña en el centro son las siguientes:
- Realizar la acogida y despedida del alumnado del Aula específica junto a la persona tutora con el fin de asegurar su incorporación y salida del centro escolar.
- Realizar el apoyo físico al alumnado con necesidades educativas especiales con mayor grado de dependencia en sus desplazamientos internos por el centro educativo.
- Efectuar el acompañamiento al alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE) en los cambios de actividad.
- Ubicar el material al ACNEE aplicando ayudas técnicas, asegurándolo a su llegada y siguiendo los protocolos establecidos por el centro educativo.
- Efectuar las adaptaciones curriculares y materiales adaptados del ACNEE para favorecer el proceso de enseñanza en colaboración del equipo del centro educativo.
- Participar en las reuniones de coordinación interdisciplinar que se programen por la tutora del aula TEA.
- Llevar a cabo las actividades complementarias programadas en la programación general Anual en concreto las destinadas a los alumnos adscritos al aula TEA.
- Organizar las actividades de descanso del ACNEE llevándolas a cabo, vigilándolo y realizando el control postural de éste.
- Supervisar al ACNEE en las acciones relacionadas con su higiene personal, favoreciendo su autonomía para conseguir su bienestar físico, emocional y social.
- Atender al ACNEE en periodos de recreo, supervisándolo para favorecer su seguridad y bienestar.
- Atender al ACNEE en los programas de hábitos de alimentación (desayunos).
La actora ha prestado servicios para las distintas empresas adjudicatarias del contrato de "Apoyo y asistencia escolar a alumnos/as discapacitados/as con necesidades educativas específicas en los centros públicos docentes en la provincia de Cádiz" licitado por la Agencia Pública Andaluza de educación y Formación, formalizándose los siguientes contratos:
- Del 17-09-2012 al 24-06-2014 prestó servicios para EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS mediante contratos de duración determinada por obra y servicio.
- Del 15-09-2014 hasta la actualidad, presta servicios para EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA mediante contrato indefinido fijo-discontinuo.
El control disciplinario y sancionador, establecimiento de horarios, vacaciones, incidencias, se llevaba a cabo por la empresa adjudicataria del servicio conforme al pliego de prescripciones técnicas del concurso, siendo que al menos una vez al mes, iba un coordinador de la empresa EULEN al Centro, entrevistándose con la monitora y el Centro.
Para las actividades complementarias que implicaran salidas fuera del centro, la empresa adjudicataria tenía que solicitar de la Agencia Andaluza autorización para la ampliación de jornada si excedía del horario ordinario.
La actora ha recibido cursos de formación (en concreto primeros auxilios infantil y trastorno del espectro autista, prevención de riesgos laborales) por parte de la empresa adjudicataria del servicio.
La actora ha intervenido en las reuniones del Equipo Técnico de Coordinación del Centro con funciones informativas sobre el alumnado y estaba integrada en el programa "SENECA".
Obran en las actuaciones los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas de los expedientes nº 00069/ISE/2012/CA y nº 00191/ISE/2015/CA, los cuales se dan íntegramente por reproducidos.
La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la calidad de Delegado de Personal o miembro de comité de empresa.
Intentada la conciliación previa, ésta tuvo lugar en fecha 03.10.2016, con el resultado de "intentado sin efecto"".
Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. y por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
No conforme con la sentencia de instancia que desestima la demanda de la actora, para que se declare la existencia de cesión ilegal, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para añadir al Hecho Probado 5º, con base en su documento nº 10, lo siguiente: "Al menos hasta enero del año 2016, el control de asistencia se realizaba a través de un parte mensual individual para trabajadores diseñado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía donde el actor señalaba la hora de entrada y la de salida. El parte mensual era firmado y sellado por el Director del Centro. El Director debía valorar el servicio prestado por el trabajador indicando la calificación de "Buena" o "Mala". Este parte mensual individual para trabajadores elaborado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía era enviado a la empresa adjudicataria el último día hábil del mes"; para añadir al Hecho Probado 3º, con base en su documento nº 7 a 9 y al certificado de la directora del centro, lo siguiente: "La actora es supervisada en su prestación de servicios por el Equipo Multidisciplinar compuesto por la Profesora-Tutora de Pedagogía Terapéutica del aula TEA, el Orientador del Centro y la Directora del Centro"
"A la actora se le dan instrucciones desde el Departamento de Orientación para que atienda de una manera prioritaria al alumno J.M.G.G. desde el curso 2012- 2013, coincidiendo con el tiempo que lleva trabajando en este centro. De manera que cuando el alumno sale de excursión, a la actora se le ha indicado desde el centro que debía acudir. Así como cuando es el Aula Específica TEA la que ha salido de excursión, a la actora se le indica desde el centro que debe permanecer de manera que pueda atender al alumno antes indicado"; y para añadir al Hecho Probado 10º, con base en su documento nº 9 y al referido certificado: "Como monitoria de apoyo del aula TEA, los medios materiales, instalaciones o recursos necesarios para la realización de sus funciones (mobiliario, medios informáticos, material escolar...) son los puestos a disposición por el Centro Educativo, y no por la empresa EULEN".
Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, indica al respecto que:
"Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:
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Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el...
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ATS, 21 de Julio de 2020
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 6 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 3592/17, interpuesto por Dª. Susana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez de la Frontera de fecha 11 de agos......