ATS 568/2020, 11 de Junio de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección trigésima), se dictó sentencia de treinta de enero de 2019, en los autos del Rollo de Sala 713/2018, dimanante del procedimiento abreviado 1785/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Fuenlabrada, por la que se condena a Fructuoso y a Germán como autores penalmente responsables de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño y la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos, de dos meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de un tercio de las costas procesales, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Se acordó, asimismo, la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de multa o trabajos en beneficio de la comunidad o un día de localización permanente, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, previa audiencia de los acusados.

Contra la sentencia anteriormente citada, Fructuoso y Germán formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de nueve de julio de 2019, desestimándolos en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Fructuoso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Ayllón Caro, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal.

3. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 21 y 66 del Código Penal.

   Por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Orteu del Real, en nombre y representación de Germán se formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 9, 10, 14, 18, 24 y 120 de la Constitución, así como por vulneración de los artículos 28, 248 y 249 del Código Penal.

2. - Quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes, el Ministerio Fiscal y Isidoro, que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Fernández Guerra, interesaron la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal y, sin desarrollo argumental alguno, se remite a las consideraciones expuestas con ocasión del motivo anterior.

Por ello, serán objeto de análisis conjunto.

1. Sostiene que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente y que los hechos declarados probados no reúnen los elementos del delito de estafa. Analiza la prueba practicada desde la perspectiva de la acreditación de la concurrencia del engaño, el error, el perjuicio patrimonial, el ánimo de lucro y el dolo e invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que, los acusados Fructuoso y Germán, uno o dos días antes del día 22 de marzo de 2014 contactaron con Isidoro, en calidad de administrador solidario de la Administración de Loterías sita en la calle Méjico n° 1 de la localidad de Fuenlabrada, a fin de validar, mediante el sistema de soporte magnético que existe en dicha administración de loterías, la apuesta de la quiniela para la jornada del domingo 23 de marzo 2014, que, según le dijeron, era de una peña de bomberos a la que ambos pertenecían y cuya existencia no ha quedado acreditada. Isidoro les informó que podrían enviar la apuesta en un fichero por correo electrónico y su pago, al superar los 2.500 euros debía hacerse por cheque bancario o transferencia bancaria.

   El sábado por la mañana, 22 de marzo de 2014, los acusados enviaron un mail firmado por ambos a Isidoro, adjuntando un fichero con la apuesta de la quiniela para el día siguiente -23 de marzo-, y le pedían la cuenta para hacer el abono, facilitándoles Isidoro una cuenta de la Administración de Loterías en la entidad bancaria La Caixa. Fructuoso y Germán procedieron a efectuar el ingreso por cajero de un cheque bancario por importe de 13.264 euros, tras lo cual, con la intención de ganarse la confianza de aquel, se personaron físicamente en la Administración para recoger la apuesta sellada, procediendo al tiempo que Isidoro comprobaba por la aplicación de banca electrónica que el cheque aparecía ingresado, a distraerlo ordenándole la realización de otra apuesta condicionada a la primera por importe de 1.480 euros. El referido cheque fue librado contra una cuenta de titularidad de la entidad Inmo-Raf Gestion, S.L., de la que era apoderado Fructuoso y administrador único Germán, para aparentar una solvencia económica de la que carecían al ser perfectos conocedores de que tenía saldo cero desde el mes anterior a la fecha valor del mismo y saldo negativo en los meses posteriores, por lo que el miércoles 25 marzo 2014 fue devuelto a la cuenta de la Administración de Loterías, generándose unos gastos de 596,88 euros. Requeridos desde la Administración de Loterías, inmediatamente Fructuoso y Germán abonaron los gastos de devolución y además parte del descubierto, un total de 1.264 euros, prometiendo a Isidoro el pago del resto de 12.000 euros en los días siguientes, lo que no cumplieron. Los acusados libraron el día 31 de marzo de 2014 un segundo cheque por dicho importe contra la misma cuenta sin fondos, que resultó también devuelto el martes 1 de abril de 2014 en la cuenta de la Administración de Loterías, generándose nuevamente unos gastos de devolución de 540 euros, que al ser requeridos, fueron abonados por los acusados Fructuoso y Germán, realizando sucesivas promesas de pago en los días posteriores, sin intención de cumplirlas, por lo que Isidoro presentó denuncia penal el 11 de abril de 2014.

   Durante la instrucción de este procedimiento, una vez dictado auto de sobreseimiento, y antes de la resolución del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la acusación particular, los acusados ingresaron en la cuenta del denunciante -el 27 de agosto de 2014- el importe de 12.000 euros, habiendo renunciado el denunciante en juicio a los intereses e indemnización por daño moral.

   La causa ha sufrido las siguientes paralizaciones: desde el 18 de julio de 2016 en que se remiten las actuaciones para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal de Móstoles hasta el 19 de abril de 2018 en que se celebra el juicio oral, en el cual se declaró incompetente y se acordó remitir la misma a la Audiencia Provincial de Madrid, habiéndose celebrado juicio por esta Sala el 24 de enero de 2019.

   La Audiencia Provincial consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, cuya esencia constituía la celebración de un negocio jurídico aparentemente legal y corriente, en el que la única intención originaria de los acusados era lucrarse a costa de la contraprestación de la contraparte, sin albergar nunca el propósito de cumplir las obligaciones propias.

   Para llegar a esta conclusión, la Audiencia valoró esencialmente el testimonio del perjudicado y analizó, desde la perspectiva de la suficiencia de la prueba practicada, tanto sus declaraciones como las del resto de testigos que depusieron en el Plenario. Isidoro explicó la forma en la que los acusados se pusieron en contacto con él, negó conocer que éstos tuvieran que recaudar el dinero de los peñistas y que, por tanto, el dinero no estaría disponible hasta el lunes inmediatamente después al de la fecha de la apuesta, motivo por el cual aceptó el cheque, desconociendo que carecía de fondos.

   De las declaraciones de los testigos Luis Miguel y Jesús Carlos, la Sala de instancia llega a la conclusión de que no queda acreditada la realidad de la peña a la que se refieren los acusados, ante la ausencia de datos de sus miembros, el carácter ocasional de sus jugadores o el reducido importe de las apuestas individuales que no llegaban a superior los 100 euros, como máximo, por jugador y apuesta.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia, descartó otorgar credibilidad a las versiones exculpatorias de los acusados, quienes negaron el engaño y sostuvieron que gestionaban una peña quinielística, que hacían apuestas importantes y quienes explicaron la forma en la que se jugaban las apuestas y cómo se efectuaban los pagos por los integrantes de la misma. Los acusados no lograron el convencimiento de la Sala acerca de que durante ese fin de semana cobrarían el importe de la apuesta a los distintos peñistas y que les resultó imposible localizar a alguno de ellos antes del lunes, motivo por el cual, no dispusieron del dinero. Tampoco se acogen sus pretensiones exculpatorias acerca de la forma en la que se gestionaban las apuestas, descartando que fiaran un 80% del importe de la apuesta a algunos de los peñistas que, por otro lado, no fueron traídos como testigos y cuyas identidades se desconocen.

   En último lugar, y de la documental obrante en autos, se estimó acreditada la realidad del cheque librado contra la sociedad Inmo- Raf Gestión S.L., de la que era apoderado Fructuoso y administrador único Germán, con saldo cero desde el mes anterior a la fecha de los hechos y saldo negativo en los meses posteriores.

   Conforme con la prueba practicada, la Sala de instancia estimó acreditado que los acusados se presentaron, con el ánimo de fingir una solvencia de la que carecían totalmente, como bomberos que gestionaban una peña que hacía apuestas importantes, y solicitaron información sobre el sistema de validación por soporte magnético, extremo que resultaba innecesario toda vez que ya conocían este método. Los acusados ofrecieron información falsa a Isidoro, y ello formaba parte - según el órgano de instancia - de la escenificación necesaria para hacer nacer en el perjudicado, la creencia de que se trataba de un negocio jurídico regular, y que los acusados tenían voluntad de dar, como es propio de todo negocio jurídico, cumplimiento a su prestación.

   El dolo antecedente o engaño bastante que acredita que los acusados no tuvieron intención, desde el principio, de abonar el precio de la quiniela, se desprende de la forma de pago, esto es, a través del ingreso de un cheque por cajero automático librado contra una cuenta que los acusados sabían que carecía de fondos. Para llegar a tal conclusión se atiende a datos tales como que la sociedad titular de la cuenta Inmo-Raf se hallaba incursa en un concurso de acreedores, la inexistencia de la peña integrada por diversos apostantes que sostuvieron el montante apostado y que, además, se comprometieran a ingresar el dinero el sábado 23 de marzo, de forma tal que garantizara su disponibilidad el lunes inmediatamente posterior. Se tiene en cuenta, asimismo, que la Administración de Loterías que regentaba Germán tampoco podía hacerse cargo del pago, puesto que se hallaba cerrada.

   El ánimo de lucro se desprende, según se razona en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, del acto de hacer entrega de un cheque sin fondos como forma de pago de la apuesta, de forma tal que con ello se pretendía obtener un beneficio económico sin arriesgar dinero propio u obtenerlo a costa del dinero ajeno, en este caso, del administrador de loterías, quien tuvo que adelantar el pago a la SELAE. Especial relevancia se concede, en este extremo, al perfecto conocimiento que uno de los coacusados tenía acerca de las consecuencias de esta forma de proceder -de la falta de ingreso de las ventas a la indicada SEALE- toda vez que su Administración de Loterías se hallaba cerrada por esta misma causa.

   Por último, y con independencia de que los acusados se hicieran cargos de los gastos de gestión y devolución de los efectos bancarios, el beneficio económico se logró al obtener la validación de una apuesta de loterías sin haber pagado su importe; apuesta que, además, les reportó un beneficio de 643,61 euros.

   En este conjunto de circunstancias, la Audiencia observa en la conducta de los acusados la maniobra fraudulenta dirigida a obtener la validación de una apuesta con un cheque sin fondos, a través de una actuación carente de sentido -tal y como expresamente se contempla en la resolución- toda vez que el cheque se ingresa en el cajero cuando podían haberlo entregado personalmente al perjudicado en el momento de ir a recoger la apuesta ya validada y consiguieron que éste no se diera cuenta, en el momento de comprobar en la aplicación de la banca electrónica que el cheque se hallaba ingresado, no solo de la fecha de valor del efecto bancario, sino de que, además, no estaba conformado y que, por ser sábado y estar el banco cerrado, no era posible que la entidad detectase que la cuenta no tenía saldo y se rechazara.

   Conforme con todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo bastante para estimar concurrente el engaño bastante, como elemento motor de la validación de la apuesta encargada electrónicamente por los acusados y llevada a cabo por Isidoro en su condición de administrador solidario de la Administración de Loterías sita en la calle Méjico nº 1 de Fuelabrada. Como recuerda la sentencia de esta Sala número 665/2018, de 18 de diciembre, "esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)."

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

   En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la verosímil declaración testifical de Isidoro, corroborada la consistente documental practicada y el reconocimiento parcial de los hechos por parte de los acusados acerca de la situación económica de la sociedad Inmo - Raf Gestión S.L. y de que la cuenta contra la que se había girado el cheque carecía de saldo. Concluyendo la Sala como suficientemente acreditado que los acusados, movidos por un ánimo de ilícito enriquecimiento, hicieron creer falazmente al perjudicado, en su condición de administrador de Loterías, que habían pagado mediante el ingreso bancario de un cheque una apuesta de la Quiniela, lo que provocó su validación y entrega por parte de aquel.

   Conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28- 1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

   En definitiva, puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, ratificada por la documental practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente y frente a las del coacusado; consideraciones que resultan aplicables, ya adelantamos, a la primera queja formulada por Germán a través del primer motivo de su recurso, en el que se denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por disconformidad con los hechos declarados probados e insuficiencia de la prueba de cargo practicada.

   Asimismo, tampoco dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003 de 21 de julio).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del recurrente y su culpabilidad, lo que permite su condena por el delito de estafa.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de ambos motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 21 y 66 del Código Penal.

1. Se aduce que la Audiencia Provincial decidió aplicar la pena inferior en dos grados, atendidos el número y la entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes, por lo que procede rebajar la pena impuesta al mínimo legal, esto es, un mes y quince días de prisión. En apoyo de su pretensión sostiene que debe tomarse en consideración tanto el reconocimiento de los hechos en todo momento por parte de los acusados, como el abono íntegro de la deuda y las dilaciones indebidas padecidas en la tramitación de la causa.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. La Audiencia, en el presente caso, en el Fundamento de Derecho Quinto, motiva la pena impuesta, en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y a la atenuante simple de dilaciones indebidas y, si bien es cierto que no se indican expresamente en el referido Fundamento Jurídico las circunstancias que han servido para valorar la gravedad de la infracción, de la lectura íntegra de la resolución recurrida y de la dinámica propia del engaño desplegado, el desvalor de la acción justifica el apartamiento del mínimo legal. En este sentido, tal y como refiere el órgano sentenciador, el quebranto económico ocasionado al perjudicado no fue importante dado que, si bien éste tuvo que adelantar el importe de la venta de la quiniela a la SELAE, lo hizo con sus propios ahorros, y no se vio abocado a solicitar un préstamo o a plantearse el cierre de su Administración.

   Por ello, en el presente caso la pena impuesta es proporcionada y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, tal y como justifica convenientemente el Tribunal. Además, tal y como consta en la resolución recurrida, la pena de prisión impuesta se ha sustituido conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal por la pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, según se determine en ejecución de sentencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Germán

El primer motivo del recurso presentado por Germán se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 9, 10, 14, 18, 24 y 120 de la Constitución, así como por vulneración de los artículos 28, 248 y 249 del Código Penal.

1. Sostiene que Isidoro no tenía legitimación activa para ser parte del procedimiento e intervenir como acusación particular, toda vez que no se le ocasionó perjuicio o daño alguno y que la víctima del delito, en todo caso, era la persona jurídica titular de la Administración de Loterías de la que el denunciante era administrador solidario, y quien no compareció en la causa. Argumenta, asimismo, que toda su intervención se limitó a acudir a la Administración de Loterías con el coacusado y que el dominio de los hechos y la gestión del asunto quedó bajo la exclusiva competencia de éste, en quien confió. Discute la coautoría de los hechos, discrepa con la valoración de la declaración del coacusado y sostiene la insuficiencia de la prueba indiciaria conforme a la cual se obtiene el pronunciamiento condenatorio.

2. En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Las quejas formuladas no pueden ser acogidas. Pese a la amplia formulación del motivo de recurso, el recurrente muestra su disconformidad con la práctica totalidad de la prueba practicada. En aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo y de los indicios valorados por el Tribunal Sentenciador de los que se desprende el propósito defraudatorio concurrente en ambos acusados.

   En lo que respecta a la intervención de los hechos del recurrente, en los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción y llega a la conclusión de que actuó, de forma conjunta con Fructuoso, y ejecutó directa, material y voluntariamente los hechos por los que fue condenado.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente el Tribunal dispuso de la testifical del perjudicado, la declaración de Fructuoso -quien admitió la actuación conjunta de ambos negando la intención de engañar- y la documental obrante en autos -tal y como hemos analizado en el Primer Fundamento Jurídico- pero, además de ello, se apoya en datos tales como que el recurrente ocultó a Isidoro que gestionó una administración de loterías en la localidad de Parla, que la SELAE le había remitido un oficio comunicando el cierre temporal de dicha administración ante la falta de ingresos de ciertas ventas o su capacitación profesional, por haber sido empleado de Banca durante veinte años, lo que le permitía conocer las consecuencias en la emisión y giro de un cheque sin fondos, que además se giró contra una cuenta titularidad de una sociedad de la que era administrador único y con pleno conocimiento de su estado de solvencia y saldo.

   Entiende el órgano sentenciador que la aportación del recurrente resultó relevante para garantizar el buen éxito de la maniobra defraudatoria al conocer que el ingreso de un cheque bancario un sábado, con las oficinas bancarias cerradas, impediría que el cheque fuese conformado y, por ende, impedía o dificultaba que Isidoro advirtiese la falta de fondos con los que cobrar la apuesta electrónicamente validada.

   El Tribunal no atendió a las explicaciones exculpatorias del recurrente y, si bien es cierto que Fructuoso reconoció la actuación conjunta de ambos, negando el propósito defraudatorio, la condena del recurrente no se apoya exclusivamente en este testimonio, sino que, como hemos visto, del conjunto de la prueba practicada el Tribunal de instancia concluyó que ambos actuaron de común acuerdo, con aportaciones individuales que sirvieron al objetivo común.

   Conviene recordar, en este sentido, la jurisprudencia de esta Sala relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados. Hemos dicho, entre otras en STS 156/2017, de 13 de marzo, que la sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9.3, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado". Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre, expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado".

   En el caso que nos ocupa, no asiste la razón al recurrente toda vez que la declaración del coacusado a la que se refiere solo apunta a una actuación conjunta sobre la base de la inexistencia del engaño y del propósito defraudatorio que, como ya hemos dicho, se infiere de la totalidad de la prueba practicada, incluidas la declaración del perjudicado, las declaraciones de los testigos que depusieron en el Plenario y la prueba documental, que fueron rectamente valoradas como pruebas de cargo por el Tribunal de instancia de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes a los que nos remitimos.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

4. En último lugar, sobre la legitimidad de Isidoro para su actuación como acusación particular, la queja del recurrente discurre en torno a su disconformidad con la acreditación del perjuicio económico ocasionado. No obstante, tal y como hemos indicado, él tuvo que adelantar el importe de la venta de la Quiniela jugada e impagada por los acusados a la SELAE, y que lo hizo con el dinero que tenía ahorrado, lo que le evitó tener que solicitar un préstamo o verse abocado al cierre de su Administración de Loterías. Aunque posteriormente hubiese recuperado ese dinero, no cabe duda de que fue el sujeto pasivo del delito.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se formula bajo el ordinal tercero (el segundo no contiene propiamente un motivo de recurso y es prolongación del motivo anterior) por quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados.

1. A través de este motivo de recurso se discuten cuestiones tales como la falta de acreditación del contacto entre el recurrente y el denunciante unos días antes del 22 de marzo, la titularidad de la cuenta de correo electrónico desde donde se habría enviado el mail, quién y cómo distrajo a Isidoro el día que los acusados se personaron en la Administración de Loterías y suscribieron otra apuesta, condicionada a la primera, y quién gestionó el abono de los gastos de devolución de los cheques o los descubiertos generados y quién asumió la promesa de libramiento de un segundo cheque, cuya devolución generó nuevos gastos.

2. A propósito de la falta de claridad en los hechos probados, hay que recordar que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditación no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (236/2012, de 22 de marzo, entre otras muchas y con mención de otras).

   En cuanto a la contradicción, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo).

3. Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, de la lectura del relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se deduce la falta de claridad denunciada. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y habilitan la subsunción de los hechos en los preceptos penales por los que venía siendo acusado.

   En cuanto a la contradicción denunciada, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte contradicción alguna.

   La lectura del artículo 851 LECrim y de la jurisprudencia expuesta nos llevan a concluir que la contradicción tiene que existir, para poder hablar de un quebrantamiento de forma, entre los hechos probados, y no entre los hechos probados y la fundamentación. Asimismo, los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", lo que presupone una actividad probatoria en sentido positivo y sin que exista la obligación para el juzgador de transcribir en la sentencia la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

   El recurrente, realmente se sirve del este motivo para reprochar, aún de forma indirecta, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia; lo que ha sido objeto de estudio en el Fundamento Jurídico anterior en el que se abordó la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Procede su inadmisión de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: