ATS, 14 de Julio de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 582/16 seguido a instancia de D. Fructuoso contra las empresas D. Antonio Marco Santa y D. Agustín García Aragón, sobre despido, que estimaba la excepción de caducidad de la acción de despido esgrimida por la entidad Antonio Marco Santa y declaraba caducada la acción de despido y en consecuencia, absolvía en la instancia, y sin entrar a conocer del fondo de la litis, a los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 19 de septiembre de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de marzo de 2019 se formalizó por el letrado D. Francisco Javier Losada Morell en nombre y representación de D. Antonio Marco Santa (empresa), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de marzo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

1. La sentencia recurrida del TSJ (Murcia) de 19 de septiembre de 2018 (R. 119/2018) estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, revocarla y, en su lugar, rechazar la excepción de caducidad de la acción ejercitada, estimando la demanda interpuesta por el actor contra las empresas ANTONIO MARCO SANTA Y AGUSTÍN GARCÍA ARAGÓN, en virtud de la cual accionaba por despido ante la extinción de su contrato con fecha 30/6/2016, declarar que tal extinción es constitutiva de despido y su improcedencia, condenado solidariamente a las empresas codemandadas, a que, a su opción, bien readmitan al trabajador en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido, con obligación de pagar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, bien a optar por la extinción de contrato, condenándolas a pagar al mismo una indemnización de 46.596,23€.

2. De la modificación del relato fáctico, se comprueba que ambas empresas cronológicamente se suceden. Asimismo, se comprueba que ambas empresas tienen coincidencia de centro de trabajo y de actividad productiva (consistente en la comercialización de pan), por tratarse de una conclusión de parte. La revisión es relevante, en tanto en cuanto, el primer documento deja constancia de que, por efecto de arrendamiento, se comunicó al ayuntamiento el cambio de titularidad de la licencia para la actividad de confitería-pastelería.

3. La cuestión que se plantea la Sala de suplicación, en primer lugar, se centra en determinar cuál es la fecha a partir de la cual se inicia el computo de la acción por despido, fecha vinculada a la de determinar si ha existido, o no, una sucesión de empresa. La sentencia de instancia ha apreciado que el plazo de caducidad ha de comenzar desde la fecha en que se extinguió la relación laboral (30/6/2016), con independencia de la posible posterior continuación de la actividad. De tal criterio discrepa el demandante afirmando que el plazo comienza a partir de la fecha de conocimiento de la existencia de una sucesión de empresa.

   En el presente caso, la causa invocada para la extinción del contrato de trabajo fue la jubilación del empresario, sin continuación de la actividad.

4. En el presente caso, en virtud de un contrato, denominado de arrendamiento de local, el anterior titular ha trasmitido al denominado arrendatario, el uso y disfrute de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles que estaban afectos a la actividad de pastelería-repostería, además el contrato especificaba que el local debería estar destinado a actividad similar a la desarrollada por el anterior empresario y ello se completa, a juicio de la Sala de la sentencia recurrida, con el dato que resulta de la ampliación de los hechos declarados probados, pues para completar la operación se solicita del ayuntamiento un cambio de la titularidad de la licencia de apertura para la actividad de confitería-pastelería, que anteriormente detentaba el anterior empresario. De tales datos es preciso concluir que concurren todos los requisitos que contempla el artículo 44 del ET para estimar la existencia de una sucesión de empresa.

5. En opinión de la Sala de suplicación, en el presente caso, es evidente que el empresario cesante por jubilación quería rentabilizar su cese mediante el contrato suscrito con el demandado que constituye, de facto, un traspaso, al conservar el primero la propiedad de los elementos materiales. El tiempo trascurrido entre el cese (30/6/2016) y el inicio de la nueva actividad, posterior al 17 de agosto 2016, pues esta es la fecha en la que se solicita el cambio de la titularidad de la licencia municipal, es breve e indiciario de voluntad del empresario para que se superara el plazo de 20 días que fija el artículo 59 del ET, por lo que se debe estimar que ello es constitutivo, asimismo, de fraude de ley ( artículo 6 del Código Civil), en cuanto tiene por objeto impedir el ejercicio legítimo de sus derechos por parte de los trabajadores.

6. En cuanto a la fecha de inicio del cómputo del plazo de la acción de despido, se indica por la Sala de suplicación que, entre la fecha del 23/8/2016 (cuando el actor conoció la continuidad de la actividad empresarial) y la de presentación de la demanda (26/9/016) no trascurrieron los 20 días hábiles que, establece el artículo 59 del ET, descontando la suspensión de su computo desde el 9 de septiembre hasta el intento de conciliación, operada por la presentación de la papeleta de conciliación.

7. - Estima esta Sala que, por los argumentos antes expresados, la continuidad en la actividad empresarial por parte del codemandado es constitutiva de la sucesión de empresa que se contempla en el artículo 44 del ET, por lo que no concurre la causa de extinción del contrato de trabajo invocada por uno de los empresarios demandados. Como consecuencia de ello, la extinción del contrato de trabajo del actor, producida el 30/6/2016, es constitutiva de despido, en cual debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales que establece el artículo 5 del ET y la responsabilidad solidaria de los codemandados, con aplicación de lo que dispone el art. 44 ET.

   La parte recurrente interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, articulándolo en dos motivos, e invocando sendas sentencias de contraste.

1. En relación con el primer motivo de casación, la parte recurrente invoca la sentencia del TSJ (País Vasco) de 13 de noviembre de 2008 (R. 2344/2008) en relación con la existencia, o no, de sucesión de empresa, sentencia que desestima el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del actor contra la sentencia de instancia y que ha sido parte D. Mario, Sicomoro Gestión, S.L. la Plaza de Toros de Vista Alegre de Bilbao y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida.

2. En relación con la existencia, o no, de sucesión de empresa, la Sala de la de contraste parte, en el presente caso, que consta la inexistencia de transmisión de elemento patrimonial de cualquier especie de la anterior adjudicataria a la actual y tampoco de ningún elemento inmaterial, sin que conste tampoco trasvase de más personal que dos trabajadores de los seis que tenía el anterior empleador, sin reconocérseles antigüedad alguna derivada de su previa relación laboral.

3. De todo ello, la Sala de suplicación considera que, efectivamente, el caso que vimos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2.007, ya citada, así como resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de abril de 2.005, recurso 2.423/05, son bien parecidos al presente, esto es, porque se trata de fin de contrata de servicio similar al que ahora tratamos (mantenimiento y control de garaje o aparcamiento de coches en el mismo inmueble) o porque no conste transmisión de elementos materiales o inmateriales algunos, sino porque se impone que, para que se pueda considerar el fenómeno sucesorio conforme al Estatuto de los Trabajadores, cuando se trate de pura transmisión de elementos personales, transmisión de trabajadores de una adjudicataria a la posterior, siempre es necesario que se trate de un número significativo de personal tranferido, cuantitiva y cualitativamente considerado, lo que no cabe entender se de en aquel caso ni en éste, según lo dicho anteriormente.

4. En esta circunstancia, la Sala de suplicación de la sentencia de contraste entiende correcta la decisión judicial cuestionada en este punto, sin que tampoco es ataque lo relativo al incumplimiento de algún requisito extintivo del contrato por la causa prevista en el apartado g del artículo 49 punto 1 del Estatuto de los Trabajadores, centrando el mismo en la existencia de sucesión empresarial, que no extinguiría el contrato del demandante, sucesión que considera no concurrente por las razones expuestas, al no mediar transmisión de elemento material o inmaterial alguno y asumir Sicomoro Gestión SL dos de los antiguos seis empleados.

5. En la sentencia recurrida, en virtud de un contrato, denominado de arrendamiento de local, el anterior titular ha trasmitido al denominado arrendatario, el uso y disfrute de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles que estaban afectos a la actividad de pastelería-repostería, además el contrato especificaba que el local debería estar destinado a actividad similar a la desarrollada por el anterior empresario y ello se completa, a juicio de la Sala de la sentencia recurrida, con el dato que resulta de la ampliación de los hechos declarados probados, pues para completar la operación se solicita del ayuntamiento un cambio de la titularidad de la licencia de apertura para la actividad de confitería-pastelería, que anteriormente detentaba el anterior empresario. De tales datos es preciso concluir que concurren todos los requisitos que contempla el artículo 44 del ET para estimar la existencia de una sucesión de empresa. En cambio en la sentencia de contraste, no hay una causa de extinción del contrato por jubilación del empresario, sino que se asiste a un episodio de fin de contrata de servicio y no consta transmisión de elementos materiales o inmateriales de la actividad productiva y, además, los elementos personales no son significativos en términos cuantitativos de la actividad productiva, hechos y fundamentos jurídicos que, aparentemente, descartan la presencia de la contradicción legalmente exigida.

1. En el segundo de los motivos de casación, a propósito de la responsabilidad empresarial con motivo de la sucesión de empresa, la parte recurrente invoca, como sentencia de contraste, la del TSJ (País Vasco) de 22 de julio de 2014 (R. 1306/2014) que desestima el Recurso de Suplicación formulado por la Federación Provincial de Sindicatos de la Unión de Trabajadores Libertarios de Álava, en nombre de su afiliada, contra la sentencia de instancia; y, por el contrario, estima la Suplicación entablada por el empresario, contra la sentencia ya mencionada de instancia; la cual se revoca y se declara que el citado empresario no es responsable del pretendido despido, con desestimación de la demanda origen de las presentes actuaciones.

2. No es controvertido que el empresario jubilado era titular de cuatro tiendas de alimentación en Vitoria y antes de jubilarse; que la trabajadora solo prestó sus servicios en una de ellas, la de la calle Hortaleza; que tres de ellas han continuado "activas" con posterioridad a la jubilación del mencionado; que en la tienda que trabajaba la trabajadora demandante, la nueva titular es la Sra. Ángeles; mientras que los hijos del empresario demandado aparecen como titulares de otra de ellas, la de la calle Rioja. Asimismo, es preciso destacar que la trabajadora demandante desistió de sus acciones frente a la empresaria entrante.

3. Sentadas estas bases y a falta de otros datos que pudieran determinar lo contrario, a juicio de la Sala de la sentencia de contraste, cada tienda es un centro de trabajo distinto y/o, incluso, podría configurarse como una unidad productiva autónoma, por seguir la terminología del art. 44.1 del ET. Y siempre teniendo en cuenta que si la actividad empresarial continúa tras la jubilación, el nuevo empleador tiene que subrogarse en los derechos y obligaciones del anterior.

4. Siguiendo a la sentencia de contraste: la extinción comunicada como cese del vínculo laboral hasta entonces mantenido con el empresario jubilado debe ser admitida, puesto que el jubilado ya no va a poder darle trabajo, si bien entendiendo que a la relación laboral anterior se le debe dar continuidad por el empresario que le ha sucedido en la actividad, razón por la cual no puede atribuirse responsabilidad alguna a la parte empresarial que quedó desvinculada de esa relación, sino únicamente al nuevo empresario sucesor que, habiéndose subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior por mor del art. 44.1 del ET, no lo hizo así. Como esas obligaciones nacen para el nuevo empresario una vez que se ha producido la transmisión, como consecuencia de la jubilación del anterior, es decir, con posterioridad a este hecho, no cabe declarar la responsabilidad solidaria en los términos efectuados por la sentencia recurrida, dado que no concurre ninguno de los supuestos permitidos por el apartado 3 del mismo art. 44, es decir, por no estarse ante una obligación laboral no satisfecha nacida con anterioridad a la transmisión, ni por tratarse de una obligación nacida con posterioridad a una cesión declarada delito. Es cierto que en ese litigio las consecuencias para el trabajador fueron distintas, vista la condena inicial a dos de los codemandados. Pero que ello no acontezca en este proceso, solo es imputable a la parte actora, al haber desistido en la vista oral de sus pretensiones respecto a la empresaria entrante.

5. En la sentencia recurrida, es evidente, en la versión judicial de la Sala, que el empresario cesante por jubilación quería rentabilizar su cese mediante el contrato suscrito con el demandado y, al mismo tiempo, minorar los gastos indemnizatorios por extinción del contrato. Así, siguiendo a la Sala de Suplicación, el tiempo trascurrido entre el cese (30/6/2016) y el inicio de la nueva actividad, posterior al 17 de agosto 2016, pues ésta es la fecha en la que se solicita el cambio de la titularidad de la licencia municipal, es breve e indiciario de voluntad del empresario para que se superara el plazo de 20 días que fija el artículo 59 del ET, por lo que se debe estimar que ello es constitutivo, asimismo, de fraude de ley que anudado al régimen jurídico de sucesión de empresa, declara la responsabilidad solidaria de los empresarios entrante y saliente. En cambio, en la sentencia no consta fraude ley alguno y, además, es la propia trabajadora quién, de modo unilateral, desiste de sus pretensiones frente a la empresaria entrante impidiendo, de modo sobrevenido, que se pueda declarar la responsabilidad solidaria. Por ello, los pronunciamientos son distintos, dada las sustanciales diferencias existentes, pero no alcanzan a ser contradictorios.

A resultas de la Providencia de 12 de marzo de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 5 de junio de 2020, alegaciones expresas de la parte recurrente que persisten en la presencia de contradicción entre las sentencias contrastadas. Sin embargo, los argumentos de la parte recurrente no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (no)se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.