ATS 577/2020, 25 de Junio de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 709/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 310/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Avelino como responsable en concepto de autos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.5 del Código Penal, según redacción vigente en la fecha de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal; en el orden civil el acusado Avelino y la sociedad EUROGESLAND S.L. ésta última como responsable civil subsidiaria:

- A la comunidad de propietarios de DIRECCION000 además de la cantidad ya restituida de 51.000 euros, al pago de la cantidad de 27.976,72 euros.

- A Dña. Ascension, D. Braulio, Dña. Benita, Dña. María Rosario, D. Celso, D. Clemente, y la mercantil NHOSA, S.L., en la cantidad de 2.500 euros a cada uno de ellos.

- A D. Diego en 500 euros.

Todas las cantidades anteriores devengarán los intereses del art. 576 LEC.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Avelino y la mercantil EUROGESLAND, S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lina Vasalli Arribas alegando como motivos:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim concretado en la vulneración del art. 24 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 252, 249, 250, 112, 113, 114 y 115 del Código Penal.

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y demuestran la equivocación del juzgador.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Dña. Ascension, D. Braulio, Dña. Benita, Dña. María Rosario, D. Celso, D. Clemente, y la mercantil NHOSA, S.L., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García quienes formularon escrito de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de LECrim y el art. 5.4 de LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que la prueba de cargo que esgrime la sentencia recurrida no colma los cánones de suficiencia probatoria para alcanzar un fallo condenatorio, pues existen en la sentencia evidentes contradicciones al explicar en qué consiste la apropiación indebida por la que se condena. Entiende que la valoración que efectúa el Tribunal de instancia no colma los requisitos de racionalidad y razonabilidad exigibles, colisionando con las pruebas de descargo que no han sido objeto de valoración.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo podría ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

   La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. Describen los Hechos Probados que Avelino, fue Administrador de la Comunidad de Propietario DIRECCION000 sita en el PASEO000 de la Moraleja, desde su nombramiento el día 6 de febrero de 2002 hasta su cese el día 28 de mayo de 2013.

   En un momento determinado, a iniciativa propia, decidió operar a través de la sociedad EUROGESLAND S.L., de la que era administrador único.

   La Comunidad de propietarios operaba desde enero de 1994 con una única cuenta bancaria, núm. NUM000 del Banco de Santander, hasta que como consecuencia de la necesidad de realizar obras para poder realizar la gestión económica de las mismas, decidió abrir otra cuenta, contratando el día 12 de julio de 2006 en la misma entidad Banco de Santander la cuenta núm. NUM001, en la que figuraban como autorizados el acusado y el Presidente, pactándose la disposición indistinta, estableciéndose la posibilidad de contratar una tarjeta de débito 4B Mastercard vinculada a la misma a nombre del titular o del primer firmante: el acusado.

   Percatándose el acusado de que contaba con plena confianza de los miembros de la comunidad sobre su gestión y el Presidente o persona autorizada de la misma firmaba los cheques que le pasaba a la firma con cualquier explicación, unido al hecho de que una parte indeterminada de las prestaciones de servicios para pequeñas obras o mantenimientos que se venían abonando en dinero B eran recibos, el acusado elaboró un plan para enriquecerse a cargo de la comunidad de propietarios.

   Para ello elaboró y presentó en la juntas unos presupuestos con cifras que no respondían a la realidad,

   El acusado siguió utilizando la segunda cuenta que se había abierto para las obras, tras haber finalizado las mismas, para dificultar el conocimiento del destino del dinero o control de la contabilidad.

   Entre los años 2007 y 2013, el acusado no ha acreditado el concreto destino que ha dado a un total de 700.359,71 euros pertenecientes a los fondos de la comunidad de propietarios.

   De esa cantidad total de 700.359,71 euros, el acusado se ha apropiado para sí y su sociedad de una cantidad de 49.400 euros en cada uno de los cinco ejercicios económicos comprendidos entre el año 2007 y 2012, lo que hace un total de 247.000 euros de fondos comunitarios de los que el acusado ha dispuesto como propios, ocultando esa disposición a la comunidad de propietarios.

   Con anterioridad a la interposición de la querella, el acusado reconoció tener en su poder dinero de la comunidad de propietarios, alegando que lo tenía en sus cuentas para poder tener disponibilidad y devolvió a la comunidad de propietarios DIRECCION000 la cantidad de 20.000 euros el 20 de mayo de 2013, 3.210 euros el 13 de junio y 27.839,09 euros el 21 de junio de 2013".

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   El Tribunal de instancia dispuso de los siguientes medios de prueba:

   En primer lugar, valoró el informe pericial realizado por la perito Dña. Leticia (Audiex auditores externos) obrante a los folios 858 a 921, 1563 a 1572, 1630 a 1638 y 1746. Dicho informe fue ratificado en el plenario. La perito en sus manifestaciones en el juicio oral señaló que su labor pericial había consistido, no sólo en revisar formalmente la contabilidad realizada por el acusado, sino en examinar y contrastar cada uno de los extractos bancarios de las dos cuentas que poseía la comunidad con los soportes documentales (como facturas, recibos, y demás documental justificativa) y tenido en cuenta los contratos, los presupuestos, los estatutos de la comunidad y las actas de las Juntas hasta el año 2015. Igualmente refirió que también procedió a analizar el informe de gestión elaborado por el Administrador de fincas Olegario. Del estudio tan completo llevada a cabo por la perito, ésta llegó a la conclusión de que el acusado llevó a cabo las siguientes operaciones:

   - Realizó pagos a la empresa Jardinería y Servicios 2005 S.L o a D. Raimundo por 192.840,03 euros por encima de los servicios acreditados de los que 100.223,32 euros son pagos realizados al jardinero cuyo único documento acreditativo es un recibí y el resto (92.616,71 euros) recibo domiciliado o transferencia bancaria sin documento acreditativo del servicio prestado.

   - Igualmente realizó pagos en concepto de reparaciones diversas por un total de 223.339,62 euros de los que no se encuentran acreditados 87.278,58 euros.

   - En relación con las salidas de tesorería distintas a obras, en el periodo analizado, por un importe total de 2.434.788, 71 euros, no se obtuvo evidencia de su realidad por la cantidad de 918.117,13 euros. No obstante si se consideraran acreditación bastantes los recibos podrían entenderse justificados otros 100.223,32 euros que tienen recibo y otros 117.359,71 euros en concepto de obras, quedando sin justificar por tanto la cantidad de 700.359,71 euros.

   Respecto de las cuotas pagadas por los propietarios y aprobadas en Junta tampoco se corresponden con el importe total de los ingresos que reflejan los presupuestos presentados por el administrador, existiendo diferencias en este periodo de 104.000 euros (de 26.000 euros al año de 2008 a 2011) que no son ingresados en la cuenta de la comunidad. La perito destaca que esta cantidad es llamativamente coincidente con los 104.059,08 euros de dinero que sale de la tesorería de gastos de la comunidad pero que no son reflejadas dentro del presupuesto como gastos.

   Considera la perito que todo ello consiste en una manipulación de los presupuestos para que sean aprobados por la junta, que se materializa en intentar buscar una equivalencia entre los ingresos y los pagos.

   Por otra parte destaca esta perito que las cantidades cobradas por el administrador y su empresa EUROGESLAND S.L. en los ejercicios 2007 a 2012 exceden en 79.025,71 euros, ya que el acusado tenía reconocidos unos honorarios, además de percibir remuneración por otros conceptos, a cobrar en 14 pagas anuales por los que facturó 58.077,10 euros. Sin embargo, la perito señala que, tras el análisis de los documentos que le fueron aportados, fue beneficiario de otros 79.025,71 euros, fruto de transferencias a su propio nombre o de su empresa de los que 39.270,81 euros no tenían justificación alguna; por la emisión de recibos a nombre de EUROGESLANS S.L. con cargo a la comunidad por importe total de 19.987 euros y la emisión y cobro de cheques con cargo a la cuenta de la comunidad de propietarios por 19.768 euros sin factura que los justifique.

   También fue valorado este informe conjuntamente con la prueba documental, de la que el órgano "a quo", destacó el valor probatorio de los movimientos de las cuentas de la comunidad y las copias de los cheques, que fueron facilitadas por el Banco Santander, y que se encuentran concretamente en la causa en los folios 1128 a 1314, así como desde los folios 1328 al 1514 entre los cuales se encuentran todos los cheques al portador o nominativos a favor del acusado.

   La Sala destacó que las conclusiones alcanzadas en dicho informe no fueron desvirtuadas. El propio acusado, en su declaración, reconoció que los movimientos bancarios en los que se reflejaban transferencias a sus cuentas y los cheques cobrados por él, tenían como finalidad poder disponer de dinero líquido para pagos en metálico de determinados servicios y obras prestadas a la comunidad que se hacía en "B", lo que era conocido y consentido por la comunidad. Señaló que los presidentes sabían que una importante parte del gasto de la comunidad, aproximadamente un 40%, se pagaba con facturas e IVA y el resto en dinero negro sin IVA. Es decir que mantuvo el acusado que las transferencias a sus cuentas se hacían para tener dinero para poder pagar a los proveedores que cobraban en negro a modo de "saldo de caja" para mejor disponibilidad.

   Indicó también que la seguridad privada y la jardinería eran las mayores partidas del gasto, entre un 70 o 80% del presupuesto y que estas empresas cobraban una parte con IVA y otra sin IVA.

   En definitiva no cuestionó la falta de acreditación del destino del dinero referido (que superaba los 700.000 euros) ni la realización de transferencias a sus cuentas, ni la salida de los cheques al portador de las cuentas de la comunidad, muchos cobrados por él, pero mantuvo que todo ello se llevaba a cabo para pagar de forma irregular, al margen de la facturación como pagos en "B" de la comunidad.

   La Audiencia señaló que sí resultó acreditada la realización de algunos pagos en dinero "B" (en cheques al portador) de lo que, según el órgano a quo, cabe inferir que parte de esos 700.059,71 euros se destinó a servicios y suministros de la comunidad de propietarios. Ello se deduce de la declaración del testigo Severino, administrador de la empresa que llevaba la seguridad para la comunidad de propietarios desde el año 1999 hasta el 2012 o 2013 aproximadamente. Señaló dicho testigo que el acusado le pagaba parte del servicio fuera de la facturación, pero que los mismos se hacían por cheque, nunca en efectivo.

   También declaró el testigo Raimundo, cuya empresa llevaba el mantenimiento y jardinería de la Comunidad desde el año 1992, quien refirió que siempre emitían una factura, si bien cuando el acusado les refería que le parecía caro se le aplicaba un descuento entregándole otra factura por menor importe que era la que se pagaba, pero el acusado se quedaba con las dos facturas, la de mayor importe, que no era real, y no la devolvía. Indicó que esto sucedió entre 45 y 50 veces y el importe podría ascender a 20 o 25 mil euros. Expuso que en efectivo no recuerda haber cobrado nada. Facturaban y cobraban por talón firmado por el administrador y el Presidente, en unos casos nominativo y en otros al portador. No recordaba si iban con o sin IVA.

   En el mismo sentido declaró Samuel, gerente de una empresa que se dedicaba a la construcción (HIDRODETECCIONES) que hizo una obra para la comunidad de propietarios que administraba el acusado. Manifestó que ente 2006 y 2007 reparó averías en las conducciones de abastecimiento con un presupuesto de 300.000 euros. Le pagaron todo (lo que constaba en el contrato y trabajos anexos), recordando que por unos 60.000/70.000 euros instaló un colector. Indicó dicho testigo que todo era transparente, no recordando que se llevara a cabo ningún pago en metálico o cheque al portador, que todo se cobraba a través del banco del Soto de la Moraleja.

   De lo expuesto hasta ahora, la Sala "a quo" considera que en contra de lo manifestado por el acusado no se puede considerar que todas las cantidades sin justificaciones (700.359,71 euros) se debieran a pagos "B", así como tampoco que dispusiera del consentimiento de la comunidad en realizarlos. Destacó en este punto la Sala que el hecho de reclamar facturas por importes más reducidos a la empresa de jardinería sin proceder a la devolución de la factura más elevada permite inferir que, con tal práctica, el acusado se apropiaba de la diferencia entre lo realmente pagado y el mayor importe de la primera factura recibida, haciendo creer a la comunidad que en realidad había pagado el importe elevado.

   Igualmente, señala el órgano "a quo" que no es posible entender acreditado que el acusado estuviera autorizado por la comunidad de propietarios en transvasarse dinero a sus cuentas para tener disponibilidad. En primer lugar porque no se encontraba dicho dinero disponible (pues cuando es requerido para su devolución no es capaz de devolver de inmediato dichas sumas), y por otra parte tampoco por razones prácticas y operativas, puesto que se puso de manifiesto por varios testigos que llegaron a quedarse las cuentas de la comunidad en números rojos de forma reiterada, teniendo que pagar descubiertos, lo que fue motivo de serias protestas en las juntas.

   Lo que sí resultó acreditado, según la Audiencia, es que la comunidad tenía plena confianza en el acusado, dando por buenas sus explicaciones.

   Así, la testigo Daniela, Presidenta de la Comunidad de propietarios entre mayo del 2011 y mayo del 2012, manifestó que firmaba los talones como había venido haciendo Secundino, los daba por buenos.

   También Juan Ignacio, vocal de la comunidad unos años, que tuvo firma autorizada en el banco porque se lo pidieron como favor por si en un momento determinado se necesitaba y pensó que no habría ningún problema. El acusado le pidió firmar unos talones diciéndole que había que pagar a una serie de proveedores y firmó unos talones al portador, no dándole mayor importancia y con plena confianza en el acusado.

   Del mismo modo declararon los testigos María Rosario, Braulio, Celso, Adrian (representante de NHOSA S.L.), Alfredo, empleado de INMOSEGUROS y titular de 20 chalets hasta el año 2016, quien manifestó que no recuerda que se hablase de pago en "B" ni tampoco que se hubiera autorizado al acusado a realizar transferencias de la cuenta de la comunidad a cuentas suyas o de su sociedad.

   También declaró el testigo Clemente, que fue quien se interesó por primera vez en la administración de la comunidad de propietarios cuando, con motivo de la realización de unas obras, le propusieron ser vocal y Presidente interino por ser Ingeniero y tener estudios de económicas. Al ser el nombramiento provisional el acusado le refirió que no le iba a dar poder en el banco. Cuando dicho testigo le pidió al acusado Sr. Avelino la documentación necesaria para familiarizarse con la economía de la comunidad, éste le fue dando largas y nunca le aportó las cuentas, ni justificantes de pago, sino solamente los estados de las cuentas en la convocatoria de las juntas generales, en las que se limitaba a certificar la relación de ingresos y gastos, pero sin los soportes documentales. Debido a esta muestra de interés, el acusado propició que no se confirmara su cargo como Presidente.

   Indicó este testigo que, cuando fue al banco y solicitó los movimientos, descubrió muchos códigos 44 sin información de a dónde iba el dinero. Manifestó que aparecieron muchas transferencias desde la cuenta normal de la comunidad a otra cuenta de la comunidad por lo que fue al banco a sacar todos los movimientos y vio que había transferencias de la cuenta normal a la segunda de las cuentas, que inicialmente era para obras y se había dejado sin dinero, pero que se había reactivado para pasar dinero para el acusado y su empresa. Señaló que en ningún caso le habían autorizado realizar pagos en "B".

   Al comprobar todo lo anterior, se reunió dicho testigo con la comunidad y, cuando le enseñó al entonces presidente ( Cayetano) lo sucedido, éste le dijo que el acusado había jugado con ellos, pidiendo posteriormente un cese del administrador, una auditoria y un nuevo nombramiento. Dicho testigo refirió que de los documentos relativos a los movimientos bancarios del banco Santander (de 2005 a 2012) se reflejaron todas las operaciones de las cuentas, pudiendo comprobar que en la cuenta principal había numerosos pagos al portador y sin que se pudiese comprobar en qué se había gastado el dinero.

   Por último, señaló que tras el cese del acusado, la cuota de la Comunidad disminuyó y, simultáneamente, pasaron a tener un superávit de 40.000 a 80.000 euros sin haber perdido ningún servicio, sino todo lo contrario, habiendo aumentado el servicio de seguridad y encontrado una asesoría legal que pagan todos los vecinos.

   También declaró Ascension, quien manifestó que empezó a sospechar de la conducta del acusado, cuando le pidieron las cuentas de los años pasados y no compareció, así como cuando tuvieron que pagar intereses por tener descubiertos.

   El órgano "a quo" valoró el "Informe Económico Financiero" elaborado por el Administrador de Fincas Olegario (FINCAS GARCI) -obrante a los folios 239 y siguientes-, que detectó un descuadre de aproximadamente de 60.000 euros que, según los movimientos, habían ido a la cuenta del administrador y que éste decía que era para hacer pagos en "B", teniéndolo como cuenta de caja. El acusado aceptó entregar dicha cantidad entregando 51.000 euros que se consideraron suficientes.

   Respecto a dicho informe también compareció el perito D. Efrain, quien manifestó que le pidieron una revisión técnica sobre la ejecución del informe de FINCAS GARCI para validarlo, limitándose a realizar una revisión técnica sobre los procedimientos seguidos en la revisión contable, pero sin verificar la documentación que le daba soporte.

   Teniendo en consideración todo lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que la deliberada oscuridad en la llevanza de las cuentas, la falta de acreditación del concreto destino de un montante de 700.359,71 euros, no puede considerarse sino como una vía para enriquecerse a cargo de la comunidad, a la que administraba, permitiendo llegar a la conclusión de que, con dicha forma de administrar, al ocultar ingresos y salidas de dinero de las que se benefició, supuso un incremento cercano al 20%, en forma contraria a los intereses de la comunidad, y resultando todo ello acreditado de la falta de documentación y el tiempo transcurrido, lo que supuso un evidente desvío del fin para el que se le entregó.

   Igualmente, la Sala considera que resultó acreditado el carácter doloso, y no meramente negligente, en el actuar del acusado, pues las coincidencias entre los ingresos y las salidas de dinero que se ocultaban, el impedir el examen de la documentación cuando le fue requerida, y la falta de justificación del perceptor y concepto por el que se realizaban los pagos de importantes sumas de dinero, unido al hecho de que se retenían facturas por un importe superior al realmente pagado y facturado, lleva al órgano "a quo" a concluir de manera lógica y racional que el acusado orientaba su actividad al propio enriquecimiento, apropiándose de este modo para sí y para su sociedad de una cantidad de dinero cercana al 20%.

   Teniendo en consideración la totalidad de la prueba indicada, es por lo que la Sala considera suficientemente acreditado que el dinero que el acusado no ha podido justificar asciende a un total de 700.359,71 euros de los que se ha apropiado de no menos de 247.000 euros calculados a razón de 650 euros por propietario y año (son 76 copropietarios), lo que supone un total de 49.400 euros por año.

   El Tribunal de instancia consideró que, de la prueba practicada, resultó acreditado que el acusado dispuso ilegalmente del dinero de la comunidad, que debía administrar sin que en ningún caso sea relevante el destino que se le dio a dicha cantidad. El Tribunal "a quo" consideró suficientemente acreditado, de la prueba practicada y anteriormente analizada, que el acusado dispuso de bienes ajenos, ocasionando con ello un perjudico patrimonial a los miembros de la comunidad, titulares de los fondos objeto de la apropiación, ya que tampoco el acusado procedió a su devolución total pese a haber sido requerido para ello, y pese al tiempo trascurrido.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra la hoy recurrente (declaraciones testificales, prueba documental y prueba pericial), que ha sido valorada de forma lógica y racional por el órgano "a quo", al margen de que no se comparta dicha valoración, lo que no justifica por sí la vulneración denunciada.

   No se ha producido pues la lesión del derecho a la presunción de inocencia. La reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que en la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones.

1. Señala como documentos acreditativos del error los siguientes:

   1. Acta de la Junta General Ordinaria de fecha 29 de mayo de 2013 (folio 401 a 403).

   2. Respuesta a aclaraciones solicitadas por el Juzgado instructor a instancias del Ministerio fiscal, a la perito Dña. Leticia respecto de su informe (folio 1746).

   3. Declaración de fecha 21 de enero de 2015, prestada en fase de Instrucción por el testigo Raimundo, incorporada en la causa en los folios 734 a 735.

   4. Sentencia 310/2016 de 8 de julio de la Sección 13ª (civil) aportada como documento nº1 con el escrito de defensa.

   Estima que, considerando dichos documentos, ha existido una grave y errónea valoración de la prueba a la hora de determinar el importe del que se habría apropiado, resultando arbitrario y contrario a las máximas de la experiencia.

2. La vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Aplicando la doctrina anteriormente referida, el motivo no puede acogerse por cuanto, pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Se pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica la valoración de la prueba practicada por el órgano "a quo" en cuanto a la determinación de la cuantía indemnizatoria.

   Por otra parte, cabe recordar que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente el informe señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia, no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la recurrente. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente el mismo.

   Por otra parte, el art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa (como la declaración referida), las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   En definitiva, la parte recurrente refiere una serie de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales, al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

   Tampoco las resoluciones judiciales son documentos a efectos casacionales.

   En realidad, la exposición del presente motivo se funda en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal "a quo", y entre ella, a los extremos puestos de manifiesto por el recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por la indebida aplicación de los arts. 252, 249, 250, 112, 113, 114, y 115 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que, teniendo en cuenta los hechos probados contenidos en la sentencia, no concurren los elementos del delito objeto de acusación, considerando que, si ha tenido en su poder cantidades de la Comunidad de Propietarios, ha sido precisamente como consecuencia de la utilización del "sistema de caja" que permitía el pago a proveedores sin factura. Añade que no existió la más mínima voluntad por su parte de expropiar de forma definitiva dicha cantidad del patrimonio de la Comunidad tal y como acredita la devolución de parte del dinero.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

   La reciente STS 422/2018, de 26 de septiembre, dispone lo siguiente: "Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que, como consecuencia de ese acto, se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

   Asimismo, tal y como señala la STS 817/2017 de 13 de diciembre "la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo".

   Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del " animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

3. El motivo no puede ser acogido.

   Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, estos son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos citados.

   En efecto, el relato de Hechos Probados describe cómo el acusado ostentaba la condición de administrador de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 desde el 6 de febrero de 2002 hasta el 28 de mayo de 2013, operando a partir de determinado momento a través de la sociedad EUROGESLAND S.L., de la que era administrador único. Recoge el factum de la sentencia recurrida que el acusado elaboró un plan para enriquecerse a cargo de la comunidad de propietarios, elaborando y presentando para ello en las juntas unos presupuestos con cifras que no eran reales, quedando sin concretar el destino que se le dio a 700.359,71 euros.

   También reflejan los Hechos Probados de la sentencia que, de esa cantidad total (700.359,71 euros), se apropió para sí y su sociedad de 49.400 euros en cada uno de los cinco ejercicios económicos comprendidos entre 2007 a 2012, lo que hace un total de 247.000 euros.

   Es por ello que en el presente caso nos encontramos un delito de apropiación indebida que, por un lado, se ha consumado desde el momento en que, según el factum, el recurrente incorporó a su patrimonio las cantidades en cuestión, disponiendo de ellas en beneficio propio. A su vez el factum recoge un delito continuado, toda vez que los hechos se sucedieron en sucesivos ejercicios económicos teniendo cada una de las disposiciones entidad propia para constituir por sí un ilícito.

   En consecuencia, ha de considerarse correcta la calificación jurídica del Tribunal de instancia, que incardina los hechos en un delito continuado de apropiación indebida.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal "a quo" tras la práctica de la prueba, pero a ello ya se le ha dado conveniente respuesta en el Razonamiento Jurídico primero de la presente resolución, al que expresamente nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: