STS 634/2020, 9 de Julio de 2020

Con fecha 16 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de las actoras efectuado el día 31-8-2016, y extinguida en la fecha de la presente resolución la relación laboral que unía a las partes, condenando a D. Alfredo, a estar y pasar por esta declaración, y a abonar las trabajadoras las siguientes cantidades:

TRABAJADORA INDEMNIZACIÓN SALARIOS TRÁMITE

Dª Zaida 2.488,12 € 4.031,65 €

Dª Marí Jose 3.588,59 € 3.452,82 €

Con absolución de la codemandada DEPOR EMPORDÀ S.A.".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La actora Dª Marí Jose, provista de NIE nº NUM000, vino prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Restaurante Jaclys SL, en virtud de contratación indefinida a tiempo parcial (cód 289), teniendo reconocida la categoría profesional de ayudante de cocinera(Nivel 5) y percibiendo un salario bruto mensual de 1.003,75 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, en jornada de 30 h semanales, equivalente a un salario diario de 33,46 euros (nómina del folio 119).

2. - La Sra. Marí Jose y la empresa Restaurante Jaclys SL suscribieron los siguientes contratos:-contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo (cód 402), con una duración desde el 8-3-2013 al 13-4-2013.-contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (cód 502), desde el 8-5-2013 al 7-8-2013, en jornada del 75 % de la ordinaria.-contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (cód 502), desde el 9-4-2014 al 30-10-2014, como refuerzo en cocina, transformado en indefinido a tiempo parcial (cód 289) el día 16-9-2014, en jornada del 75% de la ordinaria (30 h semanales). La Sra. Marí Jose fue perceptora de la prestación de desempleo desde el 9-8-2013 al 11-8-2013 y del 2-12-2013 a 8- 4-2014) (vida laboral del folio 112 y contrato del folio 113).

3. - La actora Dª Zaida, provista de DNI nº NUM001, vino prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Restaurante Jaclys SL, teniendo reconocida la categoría profesional de ayudante de cocinera (Nivel 5) y percibiendo un salario bruto mensual de 130,14 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, en jornada de 4 h semanales, salvo en julio y agosto en que la jornada era de 30 h semanales, percibiendo una retribución según convenio de 1.005,41 euros, con inclusión de parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, equivalente a un salario diario de 33,51 euros (nóminas de los folios 149 a 155 y tablas salariales de 2016 para la provincia de Girona del convenio colectivo de Hostelería de Cataluña, nivel V: [1.149,05 euro x 14 pagas/ 12 meses] x 75%)).

4. - La Sra. Zaida y la empresa Restaurante Jaclys SL suscribieron los siguientes contratos:

   -contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (cód 502), desde el 17-3-2015 al 6-4-2015, en jornada de 30 h semanales. La circunstancia que justifica la eventualidad es la reorganizaciónde puesto de trabajo como consecuencia de un aumento de clientes por Semana Santa. (folios 133 a 137)

   -contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, de 5 h semanales (cód502), con una duración desde el 11-4-2015 al 31-8-2015 (folio 138). En agosto 2015 trabajó en jornada de 30 h semanales, percibiendo un salario bruto de 845,87 euros mensuales (folio 148).

   -contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (cód 502), desde el 5-9-2015 hasta fin de temporada de invierno, en jornada del 10% de la ordinaria, 4 h a la semana, todos los sábados de 11 a 15 h. (folios 139 a 142).

5. - La mercantil Restaurante Jaclys SL fue constituida el 1-10-2012 y tiene por objeto social la explotación de servicios hoteleros y restauración gastronómica general. Su domicilio social radica en Castelló d'Empuries, Edificio Club Náutico s/n -Urbanización Empuriabrava. Dª Eufrasia es AdministradoraSolidaria. (información del Registro Mercantil del folio 157).

6. - El 1-1-2013 la mercantil Depor Empordà SA, en calidad de arrendataria del local de negocio destinado a restaurante sito en planta baja del Edificio Club náutico, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito el 7-6-2002 con la mercantil Náutica Ampuriabrava SA, propietaria del local, concertó con Rest. Jaclys SL, como subarrendataria, arrendamiento de negocio de restaurante del edificio náutico. Anexo a dicho Snack Bar existen unas instalaciones deportivas en funcionamiento e instalaciones y pisos en plantas superiores a las que se accede por la misma puerta de entrada que la zona de Snack Bar. La cesión en subarriendo del negocio se pacta un por período de cinco años. La subarrendadora Depor Empordà SA deja en el Snack mobiliario inventariado para uso por la subarrendataria que deberá devolver a la finalización del contrato. Todo el personal que trabaje en el Restaurante será contratado por la Subarrendataria.(contrato de subarrendamiento de negocio, plano e inventario de los folios 84 a 90 y reportaje fotográfico delos folios 102 a 108).

7. - El 31-7-2016 Depor Empordà SA y Rest. Jaclys SL acuerdan la finalización anticipada por mutuo acuerdo del contrato de subarriendo de 1-1-2013. Pactan:

   a.- La Sra. Eufrasia hace entrega de todas las llaves del Snack Bar (entrada principal, WC's, puertascocina y almacén) a Depor Empordà SA, junto con el mobiliario inventariado, aceptando Depor Empordà SA en el estado en que le es entregado.

   b.- Depor Empordà SA reconoce que la Sra. Eufrasia está al corriente de pago de todas las mensualidades y consumos de agua y electricidad, quedando únicamente pendiente la factura de los consumos del mes de julio, la cual se adjunta como anexo y el importe es liquidado a Depor Empordà en ese acto.

   c.-La Sra. Eufrasia manifiesta entregar el local al corriente de cualquier deuda pendiente que pudiese existir con sus proveedores, impuestos municipales u otros. Asimismo, reconoce no tener por causa del contrato de subarriendo ningún asunto legal pendiente con terceros que pudieran afectar a los espacios y mobiliario subarrendados el 1-1-2013.

   d.- La Sra. Eufrasia subroga a la firma de la finalización anticipada del contrato, a la mercantil Depor Empordà SA y a todos los efectos, el expediente para la licencia de actividad que Jaclys SL tiene en proceso de tramitación con número 47/2010 para el Bar Restaurante (folios 82, 83 y 91).

8. - La Sra. Eufrasia siguió en Ampuriabrava hasta el día 8-8-2016, manifestando a la actoras:"A partir de ahora os entendéis con Alfredo" (incontrovertido). Las trabajadoras se reunieron con la gestoría que asesoraba a Restaurante Jaclys SL y con el Sr. Alfredo. (interrogatorio de la Sra. Zaida).

9. - Las trabajadoras demandantes continuaron prestando sus servicios en el restaurante durante el mes de agosto. Dª Zaida informó al Sr. Alfredo, vía WhatsApp, de los siguientes pormenores: (folios 125 y 126):

   Día 17-8-2016: Zaida: Hola Alfredo soy Zaida hemos hecho 28 menús. 1 de 6 euros para un niño y 3 de 16 euros, incluidos. Alfredo: ok

   Día 20-8-2016: Zaida: Alfredo B día. Alfredo: Hola !! Zaida: MG.jpd (archivo adjunto) Puedo llevar estos bols para gazpacho 0,89 más IVA. Alfredo: Ok Zaida: Vale es que solo hay dos restaurantes.

   Día 25-8-2016 Zaida: B día Alfredo. Zaida: Tenemos chico que nos trae boquerones 2,50 Kilo que hacemos cogemos pero no hace factura. Alfredo: Si.

   Día 30-8-2016 Zaida: Hola... Hazme por favor un papel firmado conforme mañana no trabajo.

10. - El día 31-8-2016 las trabajadoras encontraron el siguiente cartel "Restaurante. Cerrado hasta nuevo aviso". (folio 121).

11. - El 31-8-2016 las actoras enviaron a Restaurante Jaclys SL, a la dirección postal de la gestoría sita en C/ Sant Mori Baixos 7 B de Empuriabrava, el siguiente burofax: (folios 114 a 116 y 130 a 132)

    "Le comunico que: Tras comprobar nota de cierre temporal sin previo aviso, en la puerta de entrada del centro de trabajo y sin haber obtenido explicación por parte de la empresa justificando el hecho. Es por lo que hoy día 31-8-2016 solicito aclaración al respecto de mi situación laboral. Carta de despido o se me indique mi reincorporación al puesto de trabajo, de no ser así, tomaré las medidas legales oportunas. Sin más reciban un saludo".

    El día 1-9-2016 la Sra. Zaida envió a Trainer Fit Wellness, a la dirección postal de la gestoría sita en C/ SantMori Baixos 7 B de Empuriabrava, el siguiente burofax:( folios 127 a 129)

    "Le comunico que tras personarme en mi puesto de trabajo me he encontrado el local cerrado y con un cartel DICIENDO: CERRADO HASTA NUEVO AVISO. Al no haber recibido previamente notificación de cierre de empresa ni haber cobrado mis salarios de los meses de julio y agosto, le remito este burofax, a los efectos de que tenga conocimiento sobre la demanda ante el juzgado de lo laboral que voy a presentar. Atentamente".

    Los burofaxes fueron devueltos con la mención no entregado por dirección incorrecta (folios 117 y 150).

12. - La baja de las actoras en el RG de la Seguridad Social como trabajadoras de Restaurant JaclysSL se efectuó el 8-9-2016 con fecha de efectos de 31-8-2016 (vida laboral de los folios 179 y 187).

13. - Trainer Fit Wellness SL se constituyó el 9-10-2015, con domicilio social en Lugar MasVila 59, Riudellots de la Selva (Girona). Su objeto social es la comercialización y distribución de maquinaria y productos deportivos. Gestión y Administración de centros deportivos. Su administrador único es D. Alfredo (escritura de constitución y estatutos de los folios 55 a 73). Causó alta en el Censo de empresarios en la actividad de escuelas y servicios de perfeccionamiento del deporte, con inicio de actividad el 22-10-2015 (folios 77 a 79).

14. - En fecha 1-4-2016 la mercantil Depor Empordà SA, en calidad de arrendataria de entidades diversas situadas en el Edificio Club náutico en algunas de las cuales se ejerció hasta pocos meses antes la actividad de centro deportivo o gimnasio, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito el 7-6-2002 con la mercantil Náutica Ampuriabrava SA, propietaria del local, concertó con Trainer Fit Wellness SL, como subarrendataria, arrendamiento de negocio de centro deportivo con el fin de seguir ejerciendo en ellas la normal actividad de centro deportivo, spa, masajes y estética y snack bar. La zona de gimnasio se encuentra en la planta baja, En la primer planta quedan ubicadas la zona estética/masajes y restaurante y piscina. La cesión en subarriendo tiene una vigencia de 10 años. A parte del pago de la mensualidad de renta pactada, existen diferentes servicios que Trainer Fit Wellness SL dará, si lo estima oportuno, a terceros en el Centro Deportivo. Un tanto por ciento de la recaudación que haga por dichas ventas (sesiones de estética y masajes 20%, entradas temporales piscina 20%, pista de pádel 20%, servicio de snack bar y restaurante 15%) le serádetallado y liquidado semanalmente a Depor Empordà, recibiendo de ésta las correspondientes facturas. (contrato de subarriendo de negocio de centro deportivo y planos de los folios 92 a 101).

15. - Las actoras no ostentan, ni han ostentado en el último año, la condición de representante legal de los trabajadores ni de delegado sindical. (incontrovertido).

16. - El 12 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación frente a Restaurant Jaclys SL y Trainer Fit Wellness SL, intentándose sin efecto acto de conciliación el día 28-9-2016.(folio 53).

17. - El día 17-10-2016 las actoras interpusieron demanda judicial por despido contra Restaurant Jaclys SL y Trainer Fit Wellness SL, dando lugar a la incoación de los autos nº 447/2016, seguidos ante este mismo Juzgado de lo social, en los que recayó sentencia de fecha 19-12-2016 que desestimó la demanda, sin perjuicio de lo previsto en el art. 103.2 LRJS. (folios 338 a 346).

18. - Depor Empordà SA es una empresa de gestión de instalaciones deportivas que no tiene trabajadores de alta en el Sistema de la Seguridad Social (folio 247). Fue constituida el 28-10- 1976, con domicilio social en Empuriabrava, Castelló d'Empuries, Club Naútico, cuyo administrador único es D. Diego.

19. - Se tiene por íntegramente reproducida la conversación de mensajería instantánea, vía internet, entre terminales telefónicos móviles mantenida entre D. Diego, administrador de Depor-EmpordàSA, y D. Alfredo, obrante a los folios 279 a 298, si bien cabe destacar los siguientes mensajes intercambiados:

    (..)27-7-2016 Alfredo: As pensat alguna cosa del Restaurant?? 12:11 Diego: Cuan vols que ens vehiem? 12:17 Alfredo: Dema, pq si ens entenem tinc que fer que firmi i joet pago el mes de agost. 12:20(...)

    1-8-2016 Diego: Bon día, Al final agafas el Bar ?? 10:02J Alfredo: Si., Perdó. 10:03 Diego: Trucam cuant puguis.10:03

    2-8-2016 Diego: (...) Varies preguntes: 1-Es Trainer FIT també que lloga bar? 2- Tu actuas com a administrador? 3- Els 1.000 € vols poser-se al contracte o amb ma?? 19:13Ull!! En Just ja te a capitania preparada la factura de consums del bar del mes de julio l. Recordat de recollir-la i decontarli del pagament que le has de fer. Un altre cosa ... com vols que es digui el restaurant? 19:42.Y un altre mes ...mira com te la llicencia d'activitat (potser no la ha pagat!!) 20:00 (folios 279 a 298 y pericial tecnológica de los folios 299 a 336)

20. - El Sr. Alfredo, en tanto que administrador de Trainer Fit Wellness SL, mantuvo negociaciones con Depor-Empordà SA para concertar a partir del 1-8-2016, y con una vigencia de diez años, contrato de subarrendamiento del negocio del restaurante del Edificio Náutico del que anteriormente era subarrendataria Restaurant Jaclys SL, contrato que no llegó a firmarse. (folios 270 a 273)

21. - El día 28-12-2016 la actoras presentaron ante el CMAC papeleta de conciliación por despido contra Depor Empordà SA, intentándose acto de conciliación el día 16-1-2017 ( folio 18).

22. - La Sra. Marí Jose ha prestado servicios a tiempo parcial para la empresa Eulen SA desde el 12-9-2016 al 28-9-2016, el 5-10-2016 y del 3-11-2016 en adelante (folios 173, 179 y 180). La Sra. Zaida empezó a prestar servicios por cuenta de la empresa Oxamita SLU a partir del 11-11-2016 en jornada a tiempo parcial, percibiendo una retribución bruta mensual de 777,89 euros mensuales, con prorrata de pagas extras (vida laboral del folio 181 y nóminas de los folios 347 a 354)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por D. Alfredo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de Figueres, de 16 de junio de 2017, en el procedimiento n º 5/2017, acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Arrom Ribas, en representación de la empresa "Pere Jiménez Argüelles", mediante escrito de 16 de marzo de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de junio de 2017 (rec. 2583/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 56 ET en relación con el art. 110.1 LRJS.

Por providencia de esta Sala de 11 de octubre de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el primer motivo y procedente el segundo motivo del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

En esencia, el debate que accede a nuestro conocimiento versa sobre el alcance de los salarios de tramitación en el seno de despido surgido como consecuencia de una trasmisión de empresa.

1. Hechos litigiosos.

   Más arriba ha quedado íntegramente reproducido el relato de hechos, que ahora procede resumir para una mejor comprensión de nuestra resolución. A efectos expositivos, interesa recalcar que en el caso intervienen hasta tres empresas.

   Las actoras prestaban servicios para el Restaurante Jaclys S.L., que ocupa un local cuyo uso pertenece a Depor Empordá S.A., como arrendataria. Entre ambas entidades discurre (desde 2013) un negocio de arrendamiento de negocio de restaurante del edificio náutico por un periodo de cinco años.

   El 31 de julio de 2016 Depor Empordá S.A. y Restaurante Jaclys S.L. acuerdan de mutuo acuerdo la finalización del contrato de subarriendo. La administradora solidaria subrogó a la firma de la finalización anticipada del contrato a la mercantil Depor Empordá S.A. y a todos los efectos, el expediente para la licencia de actividad que Restaurante Jaclys S.L. tenía en tramitación

   Las trabajadoras continuaron prestando servicios en el restaurante durante el mes de agosto, bajo la dirección del administrador de Trainer Fit Wellness, quien inicialmente mantuvo contactos en tal condición con Depor Empordá S.A. que no fructificaron, y terminó asumiendo personalmente la explotación del negocio.

   El 31 de agosto de 2016 las trabajadoras encontraron el siguiente cartel "restaurante cerrado hasta nuevo aviso".

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   Mediante sentencia 121/2017 de 16 de junio el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres declara improcedente el despido de las actoras, absuelve a la codemandada Depor Empordà S.A. y condena al administrador de Trainer Fit Wellnes (Sr. Alfredo) a que les abone diversas cantidades tanto en concepto de indemnización como de salarios de tramitación.

   El recurso de suplicación del condenado es desestimado íntegramente por la sentencia 6853/2017 de 14 noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rec. 5497/2017), confirmatoria de la condena al abono de las indemnizaciones y salarios de trámite que había fijado la sentencia de instancia.

   La sentencia rechaza la nulidad de actuaciones interesada, bajo el argumento de que debiera haberse demandado, por ser verdadera empleadora, a la administradora del Restaurante Jaclys, máxime cuando las despedidas ni siquiera dirigieron su demanda frente a tal entidad.

   También rechaza la sentencia acoger las cuatro revisiones fácticas interesadas por el recurrente, en concreto interesando la adición de otros tantos hechos.

   Finalmente, examina la vulneración de los artículos 44 y 56 ET, concluyendo que el condenado tiene la condición de empleador, por existir una subrogación empresarial.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   Con fecha 16 de marzo de 2018 queda registrado el recurso de casación unificadora interpuesto por la Abogada y representante del Sr. Alfredo, desarrollando dos motivos de infracción.

   Con fecha 9 de noviembre de 2018 formula su impugnación al recurso el Restaurante Depor Empordà, subrayando que el recurrente se aquieta a la calificación del despido como improcedente y a la absolución del impugnante, estando solo en juego los salarios de tramitación.

   Con fecha 22 de noviembre de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera existente la contradicción solo en el segundo de los motivos, lo que comporta que concurra una incongruencia omisiva en la sentencia y que deba anularse para ser completada.

Análisis de la contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido parcialmente cuestionada por el Informe del Ministerio Fiscal. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla de inmediato, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata.

2. Sentencia referencial para el primer motivo.

   1. El primer motivo tiene por objeto el devengo de salarios de tramitación cuando no ha sido solicitado por el trabajador que impugna la extinción de su relación laboral.

      Propone como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de junio de 2017 (R. 2583/2017) que confirma la sentencia dictada en instancia que declaró la improcedencia del despido del actor condenando al empleador al pago de la indemnización sin salarios de tramitación. El actor, que no es español, carece de permiso de trabajo y la discusión surge al hilo de la imposibilidad legal de proceder a su readmisión. El debate versa sobre los requisitos para que opere el artículo 110.1.b LRJS

   2. Es evidente que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas ya que la recurrida no contiene ningún pronunciamiento respecto de la cuestión del devengo de salarios de tramitación y ese es el eje central de la referencial. Precisamente, lo que reprocha a la misma el segundo de los motivos de recurso es tal ausencia de respuesta a esa cuestión.

3. Sentencia referencial para el segundo motivo.

   El segundo motivo de contradicción tiene como núcleo de contradicción la existencia de incongruencia omisiva, ya que la sentencia recurrida no contiene ningún pronunciamiento respecto de la vulneración del artículo 56 ET y del artículo 110.1 LRJS en relación con la fecha de extinción de la relación laboral y los salarios de tramitación.

   Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1999, recurso de amparo 2824/1995. La sentencia otorga el amparo solicitado por RENFE, reconoce su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de septiembre de 1994. RENFE, había interpuesto recurso de suplicación, articulando en su escrito de interposición cuatro motivos. A través del primero pretendía la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia del Juzgado de lo Social [amparado en el art. 190 b) de la Ley de Procedimiento Laboral], en el sentido de adicionar en el hecho probado segundo el dato de que todos los trabajadores demandantes obtuvieron cambio de residencia excepto el Sr. Alfonso, que permaneció en Madrid. En el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del art. 190 c) de la L.P.L., se denunciaba la infracción del Acuerdo de la Comisión paritaria de 29 de octubre de 1990 con base en que el controvertido devengo de dietas por destacamento, establecido en el mismo, solo beneficia a los participantes en convocatorias de ascenso y no de traslado, como era el caso de los trabajadores demandantes en instancia. En el motivo tercero de impugnación, formulado con igual amparo procesal y con carácter subsidiario al anterior, se denunciaba la infracción, en todo caso, del citado Acuerdo de 1990 en relación con el Sr. Alfonso, en cuanto este trabajador no habría efectuado ningún cambio de residencia, condición requerida por el Acuerdo de 29 de octubre de 1990 para poder devengar las discutidas dietas por destacamento. Por último, en el motivo cuarto del recurso de suplicación [amparado también en el art. 190 c) de la L.P.L.] se denunciaba la infracción del Acuerdo entre la empresa y los representantes del personal sobre traslados, de 8 de noviembre de 1984.

   Sin embargo, la Sala de lo Social no dio respuesta a los motivos primero y tercero del recurso, dejando así imprejuzgada la cuestión específica y claramente delimitada, referida a la diversa situación existente entre el Sr. Alfonso y el resto de los trabajadores demandantes en instancia, en relación con el devengo de la dieta por destacamento solicitada. La STC considera que la falta de respuesta del órgano judicial es palmaria.

4. Decisión de la Sala.

   Como venimos explicando repetidamente, al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva. Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas.

   No es, por tanto, Ia cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino Ia controversia planteada respecto de Ia infracción procesal sobre Ia que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad, de tal forma que en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social es bastante que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre Ia materia en cuestión (por todas, STS 11 marzo 2015, rcud. 1797/2014).

   Si bien no existe identidad en las situaciones sustantivas contempladas en las sentencias contrastadas, la sentencia de contraste, del Tribunal Constitucional, sí que contiene doctrina o pronunciamiento implícito sobre la cuestión procesal planteada por el recurrente en relación con la existencia de incongruencia omisiva. A la vista de cuanto antecede, consideramos que sí concurre la preceptiva contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, desde la perspectiva de la ausencia de respuesta judicial a una cuestión suscitada en el seno del proceso.

La incongruencia omisiva.

1. La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

   El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

2. Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

   Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

3. El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

Resolución.

La aplicación de la citada doctrina constitucional al supuesto enjuiciado obliga, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso interpuesto.

En su recurso de suplicación, el ahora recurrente, al desarrollar el apartado c) del motivo tercero, alegaba la vulneración del artículo 56 ET en relación con el artículo 110.1 LRJS, cuestionando tanto la fecha de extinción de la relación laboral cuanto la condena al abono de salarios de tramitación; sostiene que si hay abono de indemnización no procede el devengo de los mismos.

La sentencia ahora recurrida no da respuesta, ni siquiera de forma implícita, a dicha alegación, ya que solamente resuelve con relación a la desestimación de las modificaciones fácticas solicitadas y la concurrencia de los requisitos del artículo 44 ET. Existe, por tanto, una incongruencia omisiva que condujo al quebrantamiento del deber, impuesto por el art. 359 LEC, en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE.

Por ello, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, casando y anulado la sentencia recurrida. Eso comporta declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en suplicación para que el Tribunal Superior de Justicia, respetando los pronunciamientos ya realizados sobre el resto de cuestiones suscitadas, dicte nueva sentencia pronunciándose, con libertad de criterio, sobre ese motivo de recurso. Recordemos la imposibilidad de que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228.2 LRJS y no de su artículo 215.b), que regula los recursos de casación ordinaria y sí permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (Rcud. 495/2013) y reitera la STS 125/2019 de 19 febrero (rcud. 1104/2017).

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir en casación para la unificación de doctrina ( art. 228.2 de la LRJS). Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).