STS 635/2020, 9 de Julio de 2020

Con fecha 15 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Rosendo contra el Ayuntamiento de Alhendin, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

D. Rosendo, con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, Ayuntamiento de Alhendín, desde el día 14/11/2014 hasta el día 2-5-2015, con la categoría profesional de peón jardinero, grupo 10, a media jornada. Presta dichos servicios en virtud de contrato de trabajo temporal, con jornada a tiempo parcial (de 20 horas semanales), con cláusula especí?ca eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en desarrollo de su categoría profesional conforme al Real Decreto Ley 6/2014 de 29 de abril, para el programa Empleo@Joven con nº. de oferta NUM001 aun tratándose de la actividad normal de la empresa...".

En el ramo de prueba de la parte demandada obra el contrato citado que se da por reproducido así como las nóminas de noviembre 2014 a mayo 2015. En las nóminas consta percibe salario base de 395 euros; además de pp extra julio y navidad y cantidad "a cuenta de liquidación".

En cada una de las nóminas consta el concepto "a cuenta de liquidación": el concepto "260 a cuenta de liquidación, cantidad 0,57, precio 14,95, total 8,47 euros" en nómina de noviembre 2014, "260 a cuenta de liquidación, cantidad 1, precio 14,95 , total 14,95 euros" en las de diciembre a abril, "260 a cuenta de liquidación, cantidad 0,07, precio 14,95, total 1 euro" en la de mayo, como cantidad exenta de cotización.

El actor reclama por diferencias salariales desde noviembre 2014 a mayo 2015, al entender que la demandada le debió abonar su salario conforme al convenio estatal de jardinería 2013/2014 que estima de aplicación a su relación laboral. Reclama un total de 1026,79 euros por dicho concepto conforme al desglose que obra al folio 5 y siguientes de autos. Reclama intereses de mora del 10%. Reclama además la indemnización prevista en el artículo 49.1 c) del ET debida aduce a la ?nalización del contrato. Reclama por dicho concepto un total de 79,125 euros.

Previa solicitud del Ayuntamiento de Alhendín, el Servicio Andaluz de Empleo dicta resolución, con fundamento en el Decreto Ley 6/2014 (que aprueba el programa de empleo@joven), en fecha 29/9/2014 por la que resuelve conceder al Ayuntamiento de Alhendín con nif P1801500H la cuantía de 198.000,00 euros para la realización de las actividades incluidas en la Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria, según desglose que ?gura el anexo que adjunta; indica que la "cuenta denominada "Iniciativa Cooperación Social y Comunitaria" se utilizará exclusivamente para situar los ingresos y realizar los pagos de la actividad incentivada; que en todo caso solamente se usará para realizar los pagos correspondientes a los gastos salariales de los contratos subvencionados". Dicha resolución y documentación anexa obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida.

El actor ha sido contratado por el Ayuntamiento demandada para la realización de trabajos incluidos en la documentación anterior e incluidos en la citada cuenta.

El actor ha agotado la vía administrativa mediante la presentación de reclamación previa en fecha 30/10/2015 en reclamación de 1026,79 euros por diferencias salariales y 19,125 euros en concepto de indemnización".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Rosendo, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2018, recurso 3032/2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2017, en Autos núm. 39/16, seguidos a instancia de Rosendo, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE ALHENDÍN, debemos con?rmar y con?rmamos la sentencia recurrida. No se realiza condena en costas por el presente recurso".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, sede Granada, el letrado D. Octavio Polo Arribas, en nombre y representación de D. Rosendo, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, recurso 2182/2003 y la dictada por la Sala de Lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 27 de enero de 2017, recurso 989/2016.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Excmo. AYUNTAMIENTO DE ALHENDIN, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de desestimar el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de julio de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina, en el primer motivo, es si resulta aplicable a un peón de la construcción que presta servicios en un Ayuntamiento, que carece de Convenio Colectivo propio, el Convenio Colectivo para las industrias de la construcción y obras públicas de la provincia de Granada 2013/2015, en tanto que se corresponde con el del sector aplicable a la actividad para la que ha sido contratado.

En el segundo motivo se plantea si la contratación temporal vinculada a una subvención justifica la inaplicación del convenio sectorial.

2. - El Juzgado de lo Social número 7 de Granada dictó sentencia el 15 de marzo de 2017, autos número 39/2016, desestimando la demanda formulada por D. Rosendo contra AYUNTAMIENTO DE ALHENDÍN, en reclamación de CANTIDAD, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formuladas.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 14 de noviembre de 2014, con la categoría profesional de peón jardinero, grupo 10, a media jornada, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción.

   En cláusula específica se indicaba que el contrato se suscribía por circunstancias de la producción a tiempo parcial para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en desarrollo de su categoría profesional conforme al Real Decreto Ley 6/2014 de 29 de abril, para el programa Empleo@Joven con n.º de oferta NUM001, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. ..".

   Por resolución de fecha 29/9/2014 de la Dirección Provincial de Granada del Servicio Andaluz de Empleo se concede al Ayuntamiento de Alhendin (Granada) una ayuda de 198.000,00 euros para la realización de actividades incluidas en la Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria y que la cuenta "Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria" se utilizará exclusivamente para situar los ingresos y realizar los pagos de la actividad incentivada, en todo caso solamente se usará para realizar los pagos correspondientes a los gastos salariales derivados de los contratos subvencionados.

3. -Recurrida en suplicación por el Letrado D. Leopoldo Polo Arribas, en representación de D. Rosendo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia el 19 de julio de 2018, recurso número 3032/2017, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que no cuestionándose que sus contratos temporales sean fraudulentos, y por tanto hayan devenido en indefinidos, las retribuciones no pueden ser nunca las previstas en las tablas del Convenio Colectivo Estatal de la Construcción, pues partiendo de que la entidad local empleadora es un Ayuntamiento, a su personal le es aplicable el régimen jurídico del EBEP y, en su caso, la normativa legal y convencional de esa corporación pero, en modo alguno, el Convenio colectivo auspiciado.

   Señala que existen particularidades en el caso contemplado, que permiten justificar un cambio de criterio sobre esta línea expuesta, y es que en este caso, sí que existe normativa que llena el vacío de esa regulación normativa retributiva específica del contrato, que era criterio decisivo para pronunciarse por la aplicabilidad del convenio provincial, pues aceptada por las partes existe precisamente sumisión tanto en la clausula específica de eventualidad, como al marco normativo integral, incluidas las retribuciones, según la clausula 4ª del contrato, dentro del programa de empleo joven, según Decreto Ley 6/2014 de la Junta de Andalucía, con remisión al importe de las ayudas concedidas por el SAE por cuantía concreta de la resolución dictada al efecto en la concesión de esas ayudas, que viene determinadas en el anexo del referido Decreto Ley por grupo o categoría profesional.

   Razona que no se ha incurrido en discriminación.

   Concluye que lo que pretende en definitiva la actora, yendo en contra de los actos propios, es fabricarse una regulación a medida a su específica y muy especial relación laboral, espigueando lo que le interesa, pues desconociéndose tanto por el privilegiado sistema de acceso al empleo, aunque sea temporal para una administración pública, que se basa en los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de sistemas y procedimientos reglados los mismos -la finalidad que ella misma reconoce es que una vez desarrollado el mismo, es cuando va a adquirir la suficiente capacitación profesional para soslayar la absoluta falta de aptitudes y experiencia previa que le sirva como mérito por su nula experiencia profesional previa, programa que beneficia a jóvenes de entre 18 a 29 años empadronados en Andalucía-, también pretende lograr unas retribuciones incluso privilegiadas en algunos aspectos respecto de los trabajadores laborales indefinidos de las administraciones públicas, los cuales están por ejemplo constreñidos por las normas presupuestarias y de control del gasto público, con congelaciones salariales anuales, que sin embargo no surten vigencia para los trabajadores de empresas privadas sometidos al pretendido Convenio, habiendo postulado la aplicación de la actualización anual salarial sin restricción.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Leopoldo Polo Arribas, en representación de D. Rosendo, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de octubre de 2004, recurso 2182/2003 y, para el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 27 de enero de 2017, recurso número 989/2016 .

   El Letrado D. Alberto Martínez Yañez,, en representación del AYUNTAMIENTO DE ALHENDÍN, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no concurre el requisito de la contradicción respecto a ninguna de las dos sentencias invocadas, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de octubre de 2004, recurso 2182/2003, desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Freila frente a la sentencia de fecha 24 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, recurso 2970/2002, que confirmó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda de Doña Rosana y condenó al Ayuntamiento demandado a abonar a aquella la cantidad de 4.227,17 €.

El problema planteado en la sentencia es que el Ayuntamiento carece de convenio colectivo propio y la reclamación de la actora se basa en lo dispuesto por el convenio colectivo estatal de centros de asistencia de educación estatal, debiendo decidirse por tanto si tal convenio le resulta de aplicación al Ayuntamiento

La sentencia razona: "Habría sido perfectamente posible que el Ayuntamiento recurrente hubiera gestado un convenio colectivo propio para regular las condiciones en las que se desarrollaría la relación laboral con todos sus trabajadores (abarcando así las distintas clases de actividad para las que este empleador necesitara contratar empleados en régimen laboral), pues el convenio de empresa es, sin duda alguna, uno de los que vienen comprendidos en la permisión de los arts. 82 y siguientes del ET y la experiencia demuestra que con mucha frecuencia los Entes públicos tienen su propio convenio. Pero, al no existir un convenio de este ámbito específico, lo lógico es -conforme a lo antes razonado- que la relación laboral de la que aquí tratamos quede sujeta al Convenio que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a la misma actividad de Guardería Infantil en la que prestaba sus servicios la demandante de origen. Si así no fuera, se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución española y también acoge el art. 17 del ET , resultando indebidamente perjudicados los trabajadores que prestaran servicios para el Ayuntamiento con respecto a los que los prestaran en la misma actividad para otra empresa en la que no concurriera la cualidad de Ente público".

Este examen de contradicción, así como el del fondo que más tarde veremos, se verifica en consonancia con nuestros pronunciamientos precedentes ( SSTS 6 de mayo de 2019, rcuds 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018, 28 de enero de 2020, rcuds 407/2018 y 606/2018; y 21 de mayo de 2020, rcud 1383/2018), cuando las referenciales se muestran coincidentes.

Así, en la dictada en Pleno de fecha 6 de mayo de 2019, rcud 4452/2017, con iguales sentencias de contraste, dijimos lo que sigue:

Respecto de la dictada en el rcud, 2182/2003, que declaró ajustada a derecho la decisión de aplicar a efectos de cuantía salarial, el Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia de educación infantil, en el caso de una trabajadora que prestaba servicios en una guardería infantil que regentaba un ayuntamiento que no tenía convenio colectivo, apreciamos la contradicción alegada porque los supuestos son sustancialmente idénticos en los términos exigidos en el artículo 219 LRJS. Así, en la recurrida el ayuntamiento demandado carece de convenio colectivo propio y el contrato celebrado entre las partes es un contrato previsto en el Estatuto de los Trabajadores -contrato eventual por circunstancias de la producción, en el que el Ayuntamiento empleador le abona su salario por debajo de las previsiones del convenio sectorial. En la sentencia de contraste el ayuntamiento tampoco cuenta con convenio propio y el contrato de trabajo también está previsto en el Estatuto de los Trabajadores abonando la administración demandada al trabajador el salario mínimo interprofesional, menos que el convenio sectorial de aplicación por la actividad laboral desempeñada. Las pretensiones son las mismas y los fundamentos idénticos. Sin embargo, en la sentencia recurrida se acepta como bueno el pago de un salario inferior al del convenio, que en la de contraste se niega afirmando que, a los efectos retributivos, si la administración local demandada carece de convenio propio, hay que estar al convenio sectorial que resulte de aplicación.

Seguimos expresando que No obsta a la existencia de contradicción, el hecho de que el contrato del trabajador de la sentencia recurrida se enmarca en el programa de empleo joven aprobado por decreto autonómico 6/2014 y que, por tanto, su relación quedaba sujeta a lo establecido en dicha norma para su regulación, lo que no ocurría en la sentencia referencial. Sin embargo, este dato resulta irrelevante para la contradicción. En efecto, por un lado, la norma autonómica citada establece unas medidas cuya finalidad es favorecer y potenciar la mejora de la empleabilidad de la persona joven de manera que se facilite el tránsito al mercado laboral a través de un tratamiento integral y personalizado; la adquisición de experiencia laboral con la realización de prácticas profesionales, incluidas las realizadas en el ámbito de la investigación y el desarrollo y la contratación, bien para el desarrollo de proyectos específicos que tienen un interés social, bien a través de su incentivación a través del Bono de Empleo Joven lo que nada añade al examen de ola contradicción pues tal dato es irrelevante respecto del salario al que se tenga derecho. Por otro lado, la citada norma no establece condiciones de trabajo y si equivocadamente las estableciese, tales condiciones serían inaplicables, habida cuenta de la competencia exclusiva del Estado en materia laboral tal cual establece el artículo 149.7 CE.

E igualmente consideramos lo decidido en el auto de 16 de mayo de 2018, rcud. 4454/2017, en un asunto sustancialmente igual al presente, entre otro trabajador y el mismo Ayuntamiento, inadmitió el recurso por falta de contradicción. Sin embargo, un ulterior estudio por parte de la Sala ha llevado a la reconsideración del problema y ha estimado en atención a los argumentos antes expresados que, apreciando la existencia de contradicción, procede resolver el fondo del asunto.

Concluimos aquí también la concurrencia de una identidad esencial ex art. 219 LRJS.

Tal y como señala la sentencia de esta Sala, deliberada este mismo día, recurso 4608/2018:

"1 . El fondo de debate, sin embargo, se articula por el recurrente en un único motivo que engloba las siguientes infracciones: de los arts. 14 y 103.1 de la Constitución y de los arts. 3.1, 17 y 28 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que relaciones. Argumenta, en esencia, que el citado Decreto Ley 6/2014 de la Junta de Andalucía no puede interferir en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, dado que no es una norma que establezca condiciones de trabajo ni podría hacerlo en virtud de la reserva que la Constitución Española realiza en el art. 149.7 en favor del Estado al considerar la materia laboral de su competencia exclusiva. También sostiene que el carácter subvencionado del contrato de trabajo no puede suponer un trato salarial menos favorable al que fije la norma convencional que pueda resultar de aplicación. Y postula en fin la estimación íntegra de su demanda.

Ya hemos avanzado que en anteriores sentencias esta Sala IV del TS ha otorgado respuesta al asunto ahora deducido. Nos remitiremos fundamentalmente a la argumentación contenida en la dictada por el Pleno en el rcud 4452/2017, seguida por otras posteriores.

Partíamos del presupuesto siguiente: recordar que las doctrinas contrapuestas no constituyen un dilema puro que obligue a optar entre las posiciones comparadas. Cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas", sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada". Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno).

Afirmamos a continuación que resulta claro que una Administración Pública -que no tienen convenio colectivo u otro específicamente aplicable, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades.

Ello obliga a modificar la doctrina contenida en la sentencia referencial y declarar que la que se acaba de exponer constituye la doctrina correcta, en primer lugar, porque resulta la adecuada en función de las previsiones del ET sobre el ámbito de aplicación de los convenios. En segundo lugar, porque permite unificar la posición de la Sala respecto de la aplicabilidad de los convenios sectoriales en el ámbito de las administraciones públicas en el sentido de rechazar tal aplicación cuando en el convenio sectorial no ha tenido participación el ente público afectado. Y, finalmente, porque las administraciones públicas no concurren en el mercado en el espacio sectorial en el que lo hacen las empresas afectadas por el convenio colectivo, sino que, generalmente, realizan actividades de naturaleza similar, normalmente de carácter instrumental, al servicio del interés público.

En relación con el Convenio General de la Construcción que define en su art. 3 su ámbito funcional, precisamos que no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades.

Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que "la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior", comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar- entre muchas otras- actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos.

Dejando al margen la posibilidad -sobre la que no debemos pronunciarnos- de que dicho convenio colectivo pudiere ser eventualmente aplicable a otro tipo de entidades públicas dedicadas específicamente a la actividad de construcción, no son necesarias especiales disquisiciones para afirmar que los Ayuntamientos no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.

En otro de sus fundamentos recordamos que la formalización por los ayuntamientos de un convenio colectivo propio es la herramienta jurídica más adecuada para dar solución a esta problemática, en tanto que permite regular unitariamente las relaciones laborales de todos sus empleados y de todas las diferentes actividades que pudiere desarrollar en la prestación del servicio público. Igualmente, la ausencia de convenio colectivo podría ser solucionada mediante el recurso a los mecanismos previstos en el artículo 92 ET, bien mediante la adhesión a otro convenio, bien mediante la extensión de otro convenio colectivo en vigor.

Pero, de manera semejante a lo que ocurre en el supuesto actual, lo cierto es que nos encontramos ante una entidad local que carece de convenio colectivo propio y debemos ofrecer una respuesta a la situación que se presenta en este tipo de supuestos, nada infrecuentes en aquellos municipios que no disponen de un elevado número de habitantes. Respuesta que no puede ser la de aceptar la aplicación de todos y cada uno de los distintos convenios sectoriales que pudieren corresponderse con todas y cada una de las diferentes actividades que pudiere desarrollar el Ayuntamiento.

Ya hemos expuesto los argumentos jurídicos que conducen a esta conclusión, a los que debemos añadir los gravísimos efectos distorsionadores que para el ente municipal y para sus propios trabajadores supondría la gestión y aplicación de diferentes convenios colectivos a cada uno de sus empleados en razón de la actividad a la que están adscritos, porque no se trata solo de que eso de lugar a un régimen salarial distinto, sino también a unos sistemas diferentes de jornada, categorías, vacaciones, etc...

Ante la inexistencia de un convenio colectivo propio en este tipo de entidades públicas que desarrollan varias actividades, nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras soluciones que no pasan por la extraña y distorsionadora aplicación de varios convenios colectivos a una misma empleadora, principalmente, que las partes (Ayuntamiento y trabajador) pudieron pactar -como así lo hicieron en este caso- lo que tuvieran por conveniente dentro del respecto a la ley y a los mínimos de derecho necesario ( artículo 3.1.c ET). Y respecto del salario, pactaron el abono de la cantidad prevista como subvencionable por tal concepto en las instrucciones de la Junta de Andalucía, que resultaba ser sensiblemente superior a lo previsto para el Salario Mínimo Interprofesional vigente.

Acordábamos así la desestimación del recurso, entonces interpuesto, pues el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral, que, como se ha visto impedían la aplicación del referido convenio sectorial.

2. La necesaria proyección de dicha doctrina en el caso de autos, en el que el actor pretendió soportar su reclamación en el convenio colectivo para las industrias de la Construcción y obras públicas de la provincia de Granada, por entenderlo de aplicación a su relación laboral, determina, tal como informó el Ministerio Fiscal, la necesidad de desestimar el actual recurso de unificación y la correlativa confirmación de la conclusión acordada por la sentencia recurrida dictada en el ámbito de su competencia funcional".

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 27 de enero de 2017, recurso número 989/2016, desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Piélagos contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santander, de fecha 21 de octubre de 2016, procedimiento 296/2016, dictada en virtud de demanda interpuesta por D. Eutimio contra al ahora recurrente, confirmando la sentencia impugnada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Piélagos desde el 15 de febrero de 2015 hasta el 14 de agosto de 2015, con la categoría de peón, mediante contrato de obra o servicio determinado de interés social, sujeto a subvención. El actor reclama las diferencias retributivas devengadas por aplicación de lo establecido en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento demandado. La Sala de suplicación desestima el recurso del Ayuntamiento, porque en la condición de empleador que éste tiene, el hecho de que dicho ente perciba una subvención determinada legal y reglamentariamente no justifica una diferencia retributiva, porque la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, pero no con la que se paga, pudiendo haber negociado el Ayuntamiento, además, una cláusula de descuelgue del Convenio de aplicación. Así, considera la sentencia que el Convenio Colectivo del Ayuntamiento no puede excluir al personal laboral temporal, por el hecho de no percibir su salario con cargo al capítulo de los presupuestos de dicha entidad local o por no venir relacionado en los puestos de trabajo de la entidad, ya que de ser así se estaría sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable, a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal, con justificación en un alegado interés social, pues tampoco la entidad justifica la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato del actor esté, en parte, subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad.

3. - Entre las sentencias comparadas no concurre la contradicción exigida porque ni los supuestos de hechos, ni los debates son coincidentes. En el caso de la de contraste, la norma de referencia sólo es el Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado, y lo que se discute es únicamente la aplicación o no a un trabajador concreto de ese Ayuntamiento, del propio Convenio Colectivo de la entidad empleadora, concluyendo la Sala que, al persistir la condición de empleador del Ayuntamiento respecto del trabajador, y teniendo aquél un Convenio propio que contempla la categoría contratada, no se justifica la diferencia retributiva por el hecho de que el ente perciba subvención determinada legal y reglamentariamente.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida el Ayuntamiento demandado no tiene Convenio Colectivo propio y en el contrato se indica que la relación se regulará por lo establecido en el Decreto Ley de la Junta de Andalucía 6/2014. Y el recurrente pretende la aplicación del convenio estatal de jardinería, razonando la Sala que las partes y la actividad desempeñada por el actor no pueden entenderse incluidas dentro del ámbito funcional y personal del citado Convenio. A lo que se suma que la especialidad de la contratación justifica que la misma tenga una regulación específica, sin que ello suponga discriminación alguna.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Leopoldo Polo Arribas, en representación de D. Rosendo, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 19 de julio de 2018, recurso número 3032/2017, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada el 15 de marzo de 2017, autos número 39/2016.