STS 393/2020, 15 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 (Gerona) instruyó Sumario con el nº 22/18, contra Valentín. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Cuarta) que con fecha 24 de septiembre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- El acusado Valentín, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y de nacionalidad búlgara, contactó aproximadamente en el mes de agosto de 2.011 con Natalia, a la que, junto con la ayuda de una tercera persona contra la que no se dirige la presente causa, convenció para venir a España a ejercer la prostitución, organizando el viaje mediante el adelanto del precio de los billetes y el contacto con sus hijos en España para que se encargaran de recoger a Natalia. No ha quedado acreditado que Natalia accediera a realizar el viaje y el trabajo como consecuencia de padecer una grave situación económica.

Una vez en España personas indeterminadas (bien los hijos del acusado o personas muy cercanas a estos) informaron a Natalia del modo en que había de ejercer el trabajo de prostitución, negándose ella a asumir las condiciones que se le proponían, por lo que, ante esta negativa, la obligaron a ejercer la prostitución retirándole el pasaporte, dirigiéndose a ella con gritos, amenazándola con causarle daño a ella o a personas queridas y controlando en la medida de lo posible todos sus movimientos. Natalia no hablaba castellano y no tenía forma de hacerse entender. En septiembre de 2011 Natalia pudo contactar con su madre y pedir ayuda para liberarse del control a que la tenían sometida, como sucedió finalmente mediante la intervención de autoridades búlgaras y de la policía española. No ha quedado acreditado que, entre las personas que la obligaban a ejercer la prostitución se encontrara el acusado, quien tampoco consta que la llamara por teléfono para amenazarla con causar daños a sus parientes en Bulgaria.

El dinero que Natalia ganaba era en todo o en parte entregado, junto con el que también ganaban otras prostitutas, a Valentín a través de liquidaciones periódicas que no tenían fecha determinada; el acusado sabía que lo que se le entregaba procedía del ejercicio de la prostitución de mujeres indeterminadas.

SEGUNDO.- El acusado Valentín contactó aproximadamente en el mes de agosto de 2.010 con Eva María, menor de edad, nacida el día NUM000- 94, a la que convenció con una oferta engañosa para venir a España a trabajar, diciéndole que iba a introducirla en el ramo de la hostelería cuando en realidad sabía que se iba a dedicar a la prostitución. Una vez aceptó la menor y su madre autorizó por escrito el viaje a España bajo la tutela del acusado, éste la traslado hasta nuestro país pagando los gastos del viaje y dejándola luego bajo el control de sus hijos.

Una vez en España los hijos del acusado, con el conocimiento y beneplácito de éste, informaron a Eva María tanto de que no iba a trabajar en la hostelería, como del verdadero oficio a que se iba a dedicar, como de sus condiciones laborales, y la obligaron a ejercer la prostitución retirándole el pasaporte, amenazándola con causar daños a familiares muy cercanos, golpeándola en alguna ocasión y controlando en la medida de lo posible todos sus movimientos. Eva María no hablaba castellano y no tenía forma de hacerse entender.

TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado Valentín comprara a Emma a las personas que la explotaban obligándola a ejercer la prostitución. No queda tampoco acreditado que el acusado, con posterioridad a la supuesta compra, obligase en contra de su voluntad a Emma a ejercer la prostitución durante unos tres meses, hasta que aceptó dejarla en libertad por las presiones de su madre"

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos ABSOLVER al acusado Valentín como autor responsable de un DELITO DE TRÁFICO DE SERES HUMANOS y de un DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVA en relación a Emma.

Que debemos ABSOLVER al acusado Valentín como autor responsable de dos DELITOS DE TRÁFICO DE SERES HUMANOS en relación a Natalia y Eva María.

Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR al acusado Valentín, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor responsable de un DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVA en relación a Natalia a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.

Que debemos CONDENAR al acusado Valentín, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor responsable de un DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVA A MENOR DE EDAD en relación a Eva María a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado una tercera parte de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación

.

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación tanto por la acusación como por la defensa que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción del art. 177 bis, 1, 2, 3 y 4b) CP. Motivo segundo.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de los arts. 177.1º y 3º y 188.1º parráfo 1º CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de los arts. 109, 110 y 113 CP.

Motivos alegados por Valentín.

Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 en relación con el art. 24.2 CE y art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la defensa impugnándolo; la representación legal de Valentín igualmente impugnó el formulado por el Ministerio Fiscal. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2020.

El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal discurre a través del art. 849.1º LECrim, con lo que ello comporta: solo puede discutirse el acierto en la subsunción jurídica desde la exclusiva perspectiva del hecho que se declara probado

Combate el Fiscal la absolución del acusado por el delito de trata de seres humanos del que sería víctima Eva María. El Tribunal le exculpa porque al tiempo en que la convenció, bajo engaño, a desplazarse a España desde su país -agosto de 2010- no había entrado en vigor el art. 177 bis a través del que se incorporó a nuestro ordenamiento penal el delito de trata de seres humanos dando así cumplimiento cabal a compromisos internacionales de los que, con erudición, se hace eco el documentado escrito de recurso del Ministerio Público. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en efecto, que plasmaría en nuestro Código esa tipicidad, entró en vigor en el mes de diciembre de 2010.

El argumento del Fiscal es contundente: el delito se caracteriza por una pluralidad de conductas típicas entre las que tenían cabida no solo la captación o transporte, sino también el acogimiento, recepción o alojamiento. La actuación del acusado no finalizó con la llegada a España de la víctima. Con posterioridad, según relata el fundamento de derecho cuarto (apartado B), contribuyó con sus amenazas, directas o indirectas, a la perpetuación de esa situación de la víctima de sometimiento a sus hijos, con los que aquél actuaba de consuno, y obligada a ejercer la prostitución. Esa situación, dirá la sentencia, se prolongó durante más de un año.

De ahí deduce -es sencillo hacerlo- que en 2011 subsistían esas condiciones encajables en el entonces ya vigente art. 177 bis, que había entrado en vigor a finales de 2010. Por tanto, el argumento de derecho intertemporal no sería aplicable: se habrían producido acciones coercitivas del acusado sobre la víctima, bien que por mediación de terceros, bajo el imperio del art. 177 bis. Con ello se colmaría la novedosa tipicidad, máxime si se tiene en consideración que se da por supuesto el concierto a tal fin con sus hijos bajo cuyo control y dependencia fue situada la víctima en España.

Ciertamente, si tratamos de completar el más escueto hecho probado con algunas deducciones que podríamos extraer de la lectura del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, podríamos llegar a vislumbrar el panorama que el Fiscal pretende tener por probado, pero que la Sala de instancia no afirma concluyentemente. La doctrina más tradicional que admitía completar el hecho probado con las afirmaciones de indubitado aroma fáctico contenidas en la fundamentación jurídica ha sido objeto de una profunda revisión en la jurisprudencia más moderna. Es posible valerse de esa fórmula cuando se trata de afirmaciones favorables al reo. También cuando son temas atinentes en exclusiva a la responsabilidad civil; incluso cuando eventualmente pueden servir para aclarar lo que ya está recogido en el hecho probado; pero nunca para completar o deducir afirmaciones contra reo que no plasman en el factum, menos aún si para ello se exige una cierta labor deductiva o de inferencias.

Aquí en el hecho probado únicamente se hace constar en este episodio referido a Eva María que fue engañada alrededor del mes de agosto de 2010 por el recurrido para desplazarse a España y trabajar supuestamente en la hostelería, ocultándole que su destino iba a ser la prostitución; y que, ya en España, los hijos del recurrente, actuando en connivencia con él y según lo planificado le informaron de la citada real dedicación obligándola a ello, y llegando a amenazarla y golpearla, así como controlando sus movimientos.

No se describe acción directa del acusado en fecha posterior a la entrada en vigor del art. 177 bis CP (23 de diciembre de 2010); ni siquiera a través de sus hijos. Hay que suponerlo o deducirlo.

El Fiscal acude a la fundamentación jurídica donde se explica la intervención del acusado de forma mediata en esa actividad de explotación controlada de manera directa por sus hijos. Pero tampoco se señalan fechas de esas acciones. Se limitan a consignar que el periodo de prostitución fue superior a un año, por tanto ya en tiempo de vigencia del art. 177 bis. Pero el hecho probado no identifica conducta alguna del acusado tras esa fecha. La fundamentación jurídica pudiendo alentar esa deducción, es suficientemente ambigua como para que, si guardamos fidelidad a esas marcadas reticencias de la jurisprudencia más moderna a integrar el relato fáctico con inferencias extraídas de los fundamentos de derecho, no podamos reformatear el hecho probado incluyendo no solo la connivencia del acusado con sus hijos en esos primeros compases tras la llegada a España de la víctima para abocarla al ejercicio de la prostitución tal y como proclama el hecho probado, sino también que ese control indirecto del acusado estuvo presente de forma permanente mientras se prolongó la situación de prostitución -más de un año-, y que por tanto le es achacable también, aunque sea mediatamente a través de sus hijos, alguna de las conductas típicas del art. 177 bis. Ese dato temporal es utilizado por la sentencia para graduar la pena (correctamente: de alguna forma quien activó la situación de explotación deviene causante de la secuencia posterior), pero es equívoco para afirmar que después de diciembre de 2010 se produjo alguna contribución causal del recurrente a esa situación que pueda ser acoplada en alguna de las conductas que vino a castigar el art. 177 bis. No se cuenta con base fáctica sólida para construir sobre ella la imputación que pretende el Ministerio Fiscal, por más que sus argumentos teóricos estén revestidos de una impecable factura.

El motivo es desestimable.

Por igual camino casacional el motivo segundo del recurso del Ministerio Público hace valer su discrepancia con la calificación de los hechos realizados sobre Natalia. El Tribunal los considera constitutivos de un delito de explotación de la prostitución ajena.

El Fiscal desarrolla un fundado discurso para reconducir la calificación a los delitos de trata de seres humanos y de prostitución coactiva, apoyándose otra vez en inferencias que arrancan de la fundamentación jurídica, y sobre todo en que se da por supuesta y sobreentendida la actitud de connivencia del acusado con las acciones realizadas en España por sus hijos según trasluce el hecho probado.

Pero otra vez la construcción doctrinal del Ministerio Público se estrella contra la dictadura del hecho probado: solo haciendo constar en él afirmaciones que deliberadamente la Sala de instancia ha excluido podríamos recopilar los elementos necesarios para rellenar las tipicidades que invoca el Fiscal.

Se dice, primeramente, que convenció a Natalia en Bulgaria para desplazarse a España con la finalidad de ejercer la prostitución. Ningún dato fáctico permite hablar de abuso de una situación de vulnerabilidad.

A continuación, se desconecta ese impulso inicial de lo sucedido al llegar a España: personas indeterminadas (bien los hijos del acusado, bien terceros cercanos) fueron quienes la obligaron a someterse a unas estrictas condiciones, rechazadas por ella, para el desarrollo de esa actividad de prostitución que explotaban. Se excluye expresamente al acusado de toda actuación conminatoria sobre la víctima (" no consta"), aunque sí se le atribuye una participación lucrativa en los beneficios que reportaba.

Ese estricto horizonte fáctico cierra el paso a la pretensión del Fiscal. Solo sería admisible si, tomando como base el fundamento de derecho y con alguna dosis de voluntarismo, revertimos el relato de la Audiencia adobándolo con deducciones e inferencias que aquélla niega (que el acusado era consciente de que fue doblegada la voluntad de la víctima imponiéndole condiciones que no aceptaba a través de medios conminatorios). No estamos facultados para realizar esas valoraciones a través de un motivo con una tan rígida disciplina como es el art. 849.1º LECrim. No se da como probado por la Audiencia, único órgano con capacidad para proclamar la realidad de hechos desfavorables al reo, que hubiese connivencia con sus hijos o terceros respecto a una explotación coactiva, ni conocimiento de esas condiciones impuestas. Ciertamente el panorama que trata de describir el Fiscal es el más frecuente y ordinario -todos asumen, repartiéndose los papeles, el total de la actividad-. Pero no es el que describe aquí el hecho probado en el que deliberadamente se excluye al acusado de la imposición de condiciones abusivas, o de la emisión de amenazas o coacciones o de cualquier conducta que podamos ubicar en el art. 177 bis CP. No se excluye que su conocimiento y consentimiento se limitase a la explotación de una actividad voluntaria de prostitución sin sometimiento a condiciones impuestas abusivamente o a un prevalimiento de su vulnerabilidad. Puede ser esa una percepción ingenua o muy indulgente, pero ha sido considerada posible por el Tribunal de instancia. No podemos inmiscuirnos desde el art. 849.1º LECrim en semejante apreciación.

El motivo no es prosperable.

Reclama finalmente el Fiscal la fijación de una indemnización por daños morales en favor de Natalia y Eva María.

La sentencia lo rechaza en tanto no achaca al acusado el ejercicio de presiones para la dedicación a la prostitución en relación a Natalia; y respecto de la otra víctima por no constar el daño indemnizable.

El problema no es tanto de existencia o no de perjuicios, que no se descartan -y no necesitan de una descripción específica: ha existido explotación lo que comporta por sí ese daño-, como de posibilidad de imputarlos a este acusado.

No encontramos inconveniente alguno para acoger la petición del Fiscal en cuanto que, aunque no le fuesen imputables intencionalmente esos perjuicios si los enlazamos con acciones amenazantes o violentas, sí que eran previsibles en relación a la actuación típica atribuible al condenado: explotación de la prostitución ajena. Puede no existir intencionalidad -la Sala la declara no probada- en cuanto a esa concreta situación, pero sin duda el acusado es responsable causalmente de esa actividad de explotación de la prostitución ajena y, por ende, de los daños efectivamente causados ligados tanto a la situación querida por él como a eventuales excesos cometidos por quienes de alguna forma actuaban a su servicio o en connivencia con él.

La STS 812/2017, de 11 de diciembre expresa la plena lógica que determina la posibilidad de daños morales indemnizables en este tipo de conductas. No es preciso justificar por qué representan un perjuicio a las víctimas, aunque no sea estrictamente económico, sino de naturaleza moral: el ejercicio bajo presión de la prostitución en las condiciones descritas, habiendo atraído antes a las afectadas mediante falsas promesas o lucrándose de su dedicación a esa actividad en términos de explotación, arrastra padecimientos psíquicos que han de ser compensados. Res ipsa loquitur.

Es máxima de experiencia compartible que hechos como los narrados producen daño moral hasta el punto que el Código Penal lo presume expresamente al sentar la regla general de la indemnizabilidad en estos tipos penales ( art. 193 CP). En los delitos sexuales -incluidos los delitos relativos a la prostitución- se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesitará normalmente ulteriores explicaciones.

El monto por daños morales se puede cifrar en diez mil euros.

El motivo es estimable.

B.- Recurso de Valentín.

Busca el recurso del condenado un anclaje constitucional ( art. 852 LECrim) que encuentra en el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), aunque de esa percha argumental cuelga otras derivaciones relacionadas con supuestos déficit motivadores. Desarrolla su recurso en dos vertientes correspondientes cada una de ellas a cada uno de los dos delitos por los que ha sido objeto de condena.

1. Primeramente se refiere a Natalia en alegato que entremezcla cuestiones de valoración probatoria con otras de calificación jurídica.

   El recurrente ha sido condenado por un delito del art. 188.1 final CP según la redacción vigente en el momento de los hechos ( el que se lucre explotando la prostitución de otra persona aun con el consentimiento de la misma). El heredero de tal tipo ha de buscarse en el actual art, 187.1.2 CP (reforma de 2015). Permaneciendo la misma redacción típica, se introducen dos presunciones legales, pero ni excluyentes ni totalizantes, de lo que ha de considerarse exploración (vulnerabilidad, condiciones abusivas).

   El hecho probado proporciona materiales sobrados para colmar la tipicidad aplicada: los beneficios obtenidos de la actividad de prostitución de la víctima iban en parte a parar a los bolsillos del acusado, quien había promovido su desplazamiento a España y la había puesto en contacto con la organización con la que estaba relacionado y en la que estaban integrados sus hijos. Al concepto de explotación no le es inherente de forma necesaria coacción o violencia. Cabe explotación sin violencia o extorsión. Por tanto, que el acusado pudiese no conocer esas circunstancias ni participar de ellas no le exonera de su responsabilidad, al lucrarse de la prostitución desarrollada en condiciones de explotación por la víctima. Las dos situaciones que expresa el art. 187.1 como constitutivas de explotación ( "en todo caso"...) no agotan los supuestos que pueden reconducirse a la explotación. Aquí el hecho probado describe una situación incardinable en tal concepto: la víctima ve arrebatados todos los beneficios de su actividad desarrollada en condiciones leoninas y lesivas de su dignidad.

   Desde esa perspectiva, las manifestaciones de la víctima y las conversaciones telefónicas apuntadas por la Sala arrojan un cuadro probatorio suficiente para basar las conclusiones que la sentencia razona de forma irrefutable en su fundamento cuarto.

2. En cuanto a Eva María, no puede descalificarse su condición de víctima por el hecho de actuar en ocasiones como colaboradora de los controles establecidos por los responsables en lo que es una tipología victimológica muy característica de estos delitos que atrae precisamente previsiones específicas ( art. 177 bis 11 que viene a acoger el contenido 1 del art. 8 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y el art 26 del Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005: los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos tipificados como trata). Por eso su actitud de encubrimiento de los autores o incluso de auxilio en las tareas de supervisión lejos de ser un elemento distorsionador en el cuadro probatorio, es algo que, según máximas de experiencia, es congruente con su condición de víctima. No son razones para descalificar su testimonio que está rodeado de elementos corroboradores inequívocos y que es idóneo para desmontar la presunción constitucional de inocencia invocada

   Procede la desestimación.

La desestimación del recurso de Valentín ha de conducir a su condena en costas. Las costas derivadas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal parcialmente estimado han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. -DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Valentín contra Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona en causa seguida contra el recurrente por delitos de trata de seres humanos en concurso medial con un delito de prostitución coactiva. Imponiendo a Valentín el pago de las costas de su recurso.

2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada por estimación del motivo tercero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10688/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 15 de julio de 2020.

Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Cuarta), y que fue seguida por delitos de trata de seres humanos en concurso medial con un delito de prostitución coactiva en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.