AAP Valencia 107/2020, 13 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 107/2020 |
| Fecha | 13 Mayo 2020 |
Rollo 670/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 107/2020
________________________________
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D.PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as:
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En VALENCIA, a trece de mayo de dos mil veinte.
En los autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA nº 265/18 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, promovidos por CAIXABANK S.A. en sustitución de BANCO DE VALENCIA S.A. representada por la Procuradora Dª SILVIA LOPEZ MONZO y dirigida por el Letrado D. JOSE MORATA ALDEA, contra RACEF URBANA, SL, representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y dirigido por el Letrado D. JOSE ROMERO FABRA; se dictó Auto con fecha 13 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva DICE:"DESESTIMO íntegramente la oposición planteada por la representación procesal de RACEF URBANA, S.L. por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución debiendo continuar el despacho de la ejecución adelante, todo ello con expresa imposición de costas del presente incidente de oposición a la parte ejecutada."
Contra dicho Auto, por la representación de RACEF URBANA, SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 21 de abril de 2020.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER.
Planteamiento y antecedentes.
La entidad financiera CAIXABANK S.A. en sustitución de BANCO DE VALENCIA S.A. en virtud de escritura pública de fusión por absorción otorgada en fecha 16 de julio de 2013, presentó en fecha 2 de mayo de 2018 demanda promoviendo procedimiento de ejecución hipotecaria frente a la mercantil RACEF URBANA S.L. en reclamación de la cantidad de 110.912,32 € en concepto de principal, más 33.273 € en concepto de intereses pactados hasta la liquidación definitiva y las costas del procedimiento, aportando como título de la ejecución la escritura pública de fecha 13 de mayo de 2010 otorgada ante la Notario del Colegio de Valencia con sede en Almussafes D. Carlos Sancho Cerdá en la que se formalizó el préstamo hipotecario concedido a la mercantil deudora por importe de 126.000 € en cuya garantía se constituyó hipoteca sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Sueca al tomo 2.971, libro 204 de Almussafes, folio 26, finca registral nº 12.481.
Por auto de fecha 6 de julio de 2018 se acordó la ejecución del título y despachar ejecución a favor de la entidad ejecutante acordando requerir de pago a la entidad deudora, que en fecha 18 de septiembre de 2018 presentó escrito formulando oposición a la ejecución despachada al amparo del art. 695 LEC, en el que se solicitaba que se declarara la nulidad de la ejecución y el sobreseimiento de la misma así como la nulidad del préstamo por encubrir un préstamo usurario, con imposición de costas a la parte ejecutante, a la que se dio traslado del referido escrito oponiéndose a la misma en virtud de escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2019, en el que se solicitaba que se desestimara la oposición formulada ordenando seguir adelante la ejecución despachada con imposición de costas al ejecutado, celebrándose la oportuna comparecencia el día 12 de febrero de 2019.
Por auto de fecha 13 de febrero de 2019 se desestimó la oposición formulada por RACEF URBANA S.L. con imposición de costas a la misma. Contra dicho auto ha interpuesto recurso de apelación la referida mercantil solicitando su revocación declarando la nulidad de la ejecución y del préstamo según lo solicitado en el escrito de oposición, con imposición de costas a la parte ejecutante. Conferido traslado a la entidad bancaria, se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación y la confirmación del auto impugnado, con imposición de costas a la entidad apelante.
Examen de los motivos del recurso
En su escrito de interposición del recurso de apelación la entidad ejecutada RACEF URBANA S.L. impugna el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carlet que desestimó la oposición formulada por la misma, y lo hace reiterando los motivos de oposición alegados en su momento, en concreto solicita la declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado, opone así mismo la no aportación con la demanda de la tasación realizada con sujeción a lo dispuesto en el art. 682.2.1º LEC en su redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo, que considera aplicable de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la citada ley, y finalmente opone que la ejecución despachada es contraria a la buena fe exigida en el art. 7 CC puesto que pese a lo que consta en la escritura pública la entidad ejecutada nunca percibió la suma de 126.000 €.
Analizaremos los aludidos motivos de oposición separadamente en aras a la debida claridad expositiva.
-
-) Abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios .- En primer término cabe señalar que en orden a la impugnación de dichas cláusulas que la parte ejecutada realiza una serie de alegaciones heterogéneas, en que se superponen argumentos de diferente naturaleza y efectos pues por un lado se está postulando un control de abusividad que únicamente es propio de los contratos en que el adherente es consumidor, y por otro, se hace mención a que la mercantil ejecutada está facultada para ejercitar la acción declarativa de nulidad en aplicación de la LCGC y alega así mismo el abuso de posición dominante contractual (figura imprecisa a la que se refiere expresamente con tal denominación la exposición de motivos LCGC), que afectaría, en su caso, a todo el contrato y no solo a una de sus estipulaciones, lo que al margen de quedar fuera de las causas de oposición del art. 695 LEC requeriría la formulación de la oportuna demanda, si bien de una detenida lectura del escrito se constata que los argumentos que se esgrimen y la jurisprudencia que se cita tanto del TJUE como del TS giran entorno a la abusividad por lo que realmente lo que se pide expresamente es un control de abusividad sobre las aludidas cláusulas.
La resolución del recurso necesariamente ha de tener como punto de partida el examen de una cuestión que condiciona el control de abusividad de las cláusulas cuya nulidad se solicita en el recurso y que debe ser analizada con carácter previo, que es la relativa a la determinación de la condición de consumidor de la mercantil ejecutada que ha formulado oposición, que es el argumento que esgrime el juzgado para rechazar el control de abusividad. Y decimos que se trata de un presupuesto para el control de abusividad porque, como señala la SAP Valencia sec. 9ª nº 465/2019 de 9 de abril, si los deudores no son consumidores no cabe examinar si las cláusulas contractuales son o no abusivas, pues, como dice la STS de 24 de septiembre de 2013, Pte: Orduña Moreno, "el control de abusividad sólo es posible para la contratación seriada predispuesta por un profesional en su relación con los consumidores, de cuyo entendimiento quedan excluidas las personas
jurídicas". Por tanto, la primera y esencial cuestión a resolver es si la mercantil deudora ejecutada ostenta la condición de consumidor y le es de aplicación la Directiva 93/13/CEE y normativa nacional protectora de los consumidores.
Sentado lo anterior, como hemos dicho en numerosas ocasiones, recientemente y en autos de esta Sala nº 196/19 de 10 de julio, nº 275/2019 de 25 de noviembre y nº 286/2019 de 27 de noviembre y en la sentencia nº 559/2019 de 9 de diciembre, entre otras resoluciones, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, estableciendo el artículo 80 de dicho texto los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, definiendo el articulo 82 el concepto de cláusulas abusivas como "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Por su parte, el artículo 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando su nulidad. De la regulación sobre cláusulas abusivas se infiere que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el art. 2 del Texto Refundido dispone que esta norma "será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios" ; y el art. 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, perfila el concepto de usuario en los siguientes términos: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
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