Apuntes sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria
| Autor | José Manuel Estébanez Izquierdo |
| Cargo | Juez sustituto |
El procedimiento de ejecución hipotecaria se caracteriza como un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, en el que se está ejercitando una acción real directamente sobre el bien hipotecado (arts. 681 y 682 de la LEC y art. 130 de la Ley Hipotecaria), que desemboca en la adjudicación de la finca en subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley.
De forma que lo que se pretende con la demanda ejecutiva es la realización del bien sobre los que se ha constituido la garantía, siendo por ello necesario dirigirse contra su propietario constituyente de la hipoteca sea o no deudor, que en el procedimiento de ejecución hipotecaria como parte ejecutada tiene que ser requerido de pago, puede formular oposición, liberar el bien hipotecado.
En este trabajo se abordarán los siguientes aspectos del procedimiento de ejecución hipotecaria:
- Condición de consumidor
- Momento procesal pertinente para examinar la posible abusividad de una cláusula
- Acta de liquidación de deuda
- Presentación del certificado de tasación del bien hipotecado
- Cláusula de vencimiento anticipado
- Cláusula de interés moratorio
- Cláusula de amortización de cuota creciente
- Cláusula de fijación del interés ordinario
- Imposibilidad de examinar la naturaleza abusiva de las cláusulas contractuales que no constituyan el fundamento de la ejecución o que no hayan determinado la cantidad exigible
- Dación en pago
- Inclusión del fiador en el proceso de ejecución hipotecaria
- Sobrante tras la realización del bien hipotecado
- Concurso y reanudación de la ejecución hipotecaria
- Concurso y realización del bien hipotecado
- Lanzamiento y colectivos especialmente vulnerables
Respecto a esta materia, el Auto número 98/2022, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria, dice:
"1. La condición de consumidor es presupuesto o exigencia previa ineludible para que pueda, a su amparo, declararse la nulidad de las estipulación financieras indicadas en el escrito de oposición y posteriormente en el recurso presentado ( nulidad de la cláusula sexta, relativa al interés por mora, y sexta bis, relativa al vencimiento anticipado ) y cualesquiera otras sobre las que pudiera fundarse su carácter abusivo con amparo en el art. 695.1.4ª LEC, haya o no de provocar el sobreseimiento y archivo de la ejecución iniciada.
El estudio de la condición de consumidor es, como decimos, de una importancia decisiva, pues de no reconocerla resultará del todo punto inviable que prospere su oposición, y, por tanto, el recurso presentado, con dicho fundamento.
2. El artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ("B.O.E." 28 marzo), sin perjuicio de que indica que las disposiciones de la citada Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, se aprueba con el fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Y en tal sentido establece que
" A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
Y el art. 4 define el concepto de empresario o profesional afirmando que " A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.".
3. La noción de consumidor no responde a un criterio meramente subjetivo e invariable en función de cual sea su actividad o ámbito habitual de desenvolvimiento profesional, sino que está sujeta a la posición que ocupe en contrato litigioso de acuerdo con la naturaleza del mismo y la causa o finalidad de la contratación, que ha de estar destinada a un consumo privado.
4. Como expresa la sentencia del TS de 22 de abril de 2015
" Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.".
5. El instante al que debe referirse la apreciación de la condición o no de consumidor coincide con el de celebración del contrato ( STS 23 de noviembre de 2017 ), salvo que haya existido una subrogación contractual, en cuyo caso habrá de estar a su fecha ( STS de 23 de enero de 2018 ).
6. La Sala, considerando las circunstancias, coincide con la decisión de la juez de instancia.
El art. 217 LEC no constituye una norma que ofrezca una solución definitiva sobre la parte que, en el caso, debe soportar las consecuencias adversas de la falta de prueba sobre algún extremo que constituya el objeto esencial de la pretensión de cada parte, pues tanto la parte actora afirma su condición de consumidora como la demandada la niega.
Pero particularmente en el presente supuesto no es necesario acudir a la regla de las presunciones del art. 386 LEC, pues los datos incorporados en la propia escritura son literosuficientes y contundentes en orden a fijar el destino del préstamo: el proceso de edificación de una promoción, coincidente con su objeto social.
En consecuencia, existe prueba de que la finalidad del préstamo ha sido claramente comercial, profesional o empresarial. En consecuencia, al faltar la prueba suficiente de la condición de consumidor, en los términos indicados, resulta inviable acceder a la oposición que se ampara en el art. 695.1.4º LEC, lo que huelga realizar mayores razonamientos sobre su oportunidad."
A este respecto, el Auto número 196/2022, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Toledo, declara:
"(...) el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (...).
Por ello, como refiere la STC 31/2019, de 28 de febrero de 2.019, expone que: " De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez...
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