AAP Barcelona 403/2019, 22 de Noviembre de 2019
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2019:11028A |
| Número de Recurso | 368/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Oposición a ejecución |
| Número de Resolución | 403/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 368/2017 -D
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Manresa
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 261/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Purificación
Procurador/a: Noemi Xipell Lorca
Abogado/a: Federico Serrano Peralvo
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: XAVIER VALENTI NIN
AUTO Nº 403/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou
Barcelona, 22 de noviembre de 2019
Ponente: Inmaculada Zapata Camacho
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 261/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa, a instancia de CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora Begoña Callejas Mas, contra María Purificación representada por la Procuradora Noemi Xipell Lorca. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto dictado el día 21/09/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:
" Desestimo la oposición formulada por Cristina, representada por la Procuradora María Soledad López García, contra CAIXABANK, S.A. mandando seguir adelante la ejecucióndespachada.
Se imponen las costas a la ejecutada." .
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por María Purificación mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/11/2019.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..
Planteamiento
Mediante auto recaído el 21 de septiembre de 2016 desestimó el Juzgado la oposición que, al amparo de la causa prevista en el artículo 695.1-4ª de la LEC, había formalizado Dª María Purificación invocando la abusividad de diversas cláusulas de la escritura de crédito otorgada en fecha 19 de septiembre de 2002 en base a la que, a instancia de Caixabank SA y, previa declaración de nulidad de la que preveía un interés de demora del 20'50%, se había despachado la presente ejecución hipotecaria.
La Sra. María Purificación impugna tal decisión en esta segunda instancia insistiendo en la nulidad de la cláusulas tercera, séptima y décima de la escritura que preveían (i) el tipo de interés remuneratorio aplicable; (ii) la facultad de la acreedora de instar la ejecución adjuntando a la demanda la liquidación de la deuda certificada e intervenida por fedatario público y, (iii) el vencimiento anticipado de la total operación crediticia, por lo que ahora nos interesa, ante "la falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas".
Hechos relevantes
Como se ha anticipado, el título que funda la reclamación ejecutiva origen de las presentes actuaciones consiste en la escritura pública de 19 de septiembre de 2002 por la que Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona concedió a la promotora Beratusa SA un crédito de hasta 8.537.774'03 euros y una duración de 33 años. Se hallaba garantizado con hipoteca sobre -entre otras fincas- la vivienda identificada con el número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Manresa, que respondía de un capital de 95.007'26 euros y que, en fecha 15 de abril de 2004, adquirieron Dª María Purificación y D. Eusebio subrogándose en aquella operación crediticia.
En fecha 14 de julio de 2015 la acreedora declaró vencida la operación, después de que los Sres. María Purificación y Eusebio hubieran dejado de abonar las amortizaciones a partir del mes de mayo de 2011, remitiéndoles comunicación para notificarles ese vencimiento y el importe del saldo deudor (96.784'34 €), verificado notarialmente en acta del día 27 de propio mes de julio.
En septiembre del año 2015 Caixabank SA, sucesora de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, promovió la consiguiente acción judicial.
Consideración previa
Nula viabilidad cabe conferir a la insistencia de la recurrente en que no debió haber despachado el Juzgado la presente ejecución por no haber suscrito los adquirentes de la finca la escritura otorgada el 19 de septiembre de 2002 en la que se contienen las cláusulas tercera, séptima y décima que, además, impugna por abusivas.
Como razonó el Juzgado, al firmar el 15 de abril de 2004 la escritura de compraventa de la finca gravada con la hipoteca en garantía del préstamo concedido a la promotora del total inmueble, se subrogaron los compradores en la originaria operación crediticia, cuyo contenido manifestaron expresamente conocer y asumir.
Pero es que, además, la decisión del Juzgado de desestimar el motivo de oposición al que ahora nos referimos -se viene a invocar un vicio del consentimiento- no era susceptible de recurso de apelación, lo que ha de conducir, sin más, a su desestimación ( SSTS de 21 de febrero de 2003, 26 de enero y 27 de febrero de 2006, 12 de noviembre de 2013, 26 de marzo y 23 de octubre de 2015, 22 abril de 2016, 12 de junio de 2019; STSJ Cataluña de 5 de enero de 2012; SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo y 200/2012, de 12 de noviembre).
Adviértase que, conforme al artículo 695.4 de la LEC, solo son apelables los autos que ordenen el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
Interés remuneratorio
Reitera la Sra. María Purificación la nulidad de la cláusula tercera de la escritura que establece el tipo de interés remuneratorio aplicable a la operación (variable en la segunda y tercera fase, resultado de adicionar un diferencial al respectivo índice de referencia).
Sabido es que, en principio, el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de una cláusula contractual no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de forma que no cabe un control del precio pues no hay baremo o criterio jurídico que pueda delimitarlo (v. art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril; SSTJUE de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015; STS de 24 de marzo de 2015, que cita las de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013).
Es verdad que, tratándose de una operación con consumidores, también las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato se encuentran sujetas al doble control de transparencia (control de inclusión y de contenido) que exige determinar si la parte adherente tuvo oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración y si se hallan redactadas de manera clara y comprensible ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).
No cabe sino concluir sin embargo que la aquí cuestionada cláusula supera tal control pues (i) aparece redactada de forma gramaticalmente clara; (ii) por su objeto, la indicación del índice de referencia, diferencial y periodo de aplicación eran suficientes para que los prestatarios pudieran percibir la carga económica y jurídica que para ellos suponía y, por tanto, cómo operaría en la economía del contrato y, (iii) siendo el interés remuneratorio inherente a un contrato de préstamo bancario, difícilmente cabe concluir pudiera resultar "sorpresiva" una previsión que, a diferencia del caso resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013, no introducía matices "alterando de forma relevante" el "objeto percibido como principal".
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en SS de 13 de enero de 2015 y 14 de diciembre de 2017 referidas al IRPH, a cuyos razonamientos nos remitimos.
Pacto de liquidez
Partiendo de la base de que, al subrogarse en el crédito concedido a la promotora, aceptaron los adquirentes de la finca hipotecada la cláusula séptima que explica el mecanismo de liquidación de la deuda, se imponen las siguientes consideraciones:
(1) La LEC contempla y admite tal tipo de pactos como mecanismo de acreditación inicial de la deuda que, en principio, no son por tanto objetables (arts. 572 y siguientes).
Se ha de recordar que según la STJUE de 14 de marzo de 2013, apartado 75, "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez (...) deberá determinar si - y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del...
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