SAP Madrid 729/2019, 12 de Noviembre de 2019
| Ponente | JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:16179 |
| Número de Recurso | 1279/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 729/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0135522
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1279/2019 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 86/2019
Apelante: Dña. Teodora
Procurador Dña. AZUCENA SEBASTIAN GONZALEZ
Letrado Dña. JOSEFA YEPES PIZARRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 729/2019
Ilmos/as Sres/as MAGISTRADOS:
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (PONENTE)
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a doce de noviembre de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 86-19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguido por un delito de contra la libertad e indemnidad sexual, siendo apelantes Teodora, y apelado el Ministerio Fiscal y Rogelio venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 28 de mayo de 2019.
En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Entre el día 2/10/2016 y 7/04/2017, el acusado, Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, mandó desde su teléfono móvil
número NUM000 diferentes mensajes de wasap al teléfono móvil de la menor, Amparo, nacida el día NUM001 /2001 y domiciliada en Madrid, sabiendo que en esas fechas esta contaba con 15 años de edad, pidiéndole que le remitiera fotografías, sin contenido sexual, y ofreciéndose a comprarle un teléfono móvil, solicitando verla para entregárselo. El día 4/01/2017 le preguntó: "y que me vas a dar a cambio, dímelo" y "hasta dónde llegarías", diciéndole el día 5/01/2017 si podía bajar a su casa (del acusado) sin que lo supiera nadie. El día 12/02/2017, tras ofrecerle de nuevo teléfono móvil el acusado le dijo: "que me das a cambio, ofréceme y si interesa..." "hasta dónde llegarías", respondiendo la menor: "llegar de qué" contestando el acusado: "si me ofreces algo interesante, lo busco ahora mismo".
No ha quedado probado que el acusado tuviera la intención de quedar con la menor para mantener relaciones sexuales".
Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " ABSUELVO a Rogelio del delito contra la libertad e indemnidad sexual, child grooming, por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales".
Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Teodora, se interpuso el presente recurso alegando, las siguientes infracciones: 1/ Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del artículo 24 de la Constitución Española. 2/ Del quebrantamiento de las normas y garantías procesales; Infracción por inaplicación del art. 183 ter.1 del Código Penal en la medida que resulta acredita (sic) la correspondencia fáctica entre los hechos declarados probados y los requisitos exigidos en el tipo objeto de acusación. 3/ De la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Hay un apartamiento manifiesto de las máximas de la lógica y la experiencia, que conlleva una errónea valoración de la prueba, existe una falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia y un apartamiento manifiesto de las máximas de la lógica y la experiencia.
Y acaba concluyendo que "tras una revisión de las actuaciones se dicte resolución mediante la que se estima el presente recurso de apelación condenando a D. Rogelio, como autor de un delito de (sic) previsto y penado en el art. 183 ter 1 CP, en los términos interesados en nuestro escrito de acusación, con expresa imposición de las costas procesales incluyéndose las de la acusación particular".
Subsidiariamente "que se proceda a decretar la nulidad de la sentencia 195/2019, de fecha 28 de mayo de 2019, retrotrayéndose las actuaciones al momento de celebración de la vista, ordenando así la práctica de nuevo juicio ante órgano jurisdiccional diferente.
Y como última petición subsidiara "que se proceda a declarar la nulidad de la sentencia 195/2019, de fecha 28 de mayo de 2019, retrotrayéndose las actuaciones al momento de dictar Sentencia por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, debiendo emitir una nueva resolución judicial de conformidad con lo dictaminado en la Sentencia que resuelva el presente recurso de apelación"
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 11 de noviembre de 2019.
Tanto el Ministerio Fiscal como el acusado absuelto han presentado escritos de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.
En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.
La sentencia del juzgado penal absuelve a Rogelio del delito contra la libertad e indemnidad sexual del art. 183 ter 1 del Código Penal, del que venía siendo acusado figura conocida como "child grooming".
Aunque el primer motivo del recurso alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE, ello luego no se desarrolla en el recurso, cuya primera, y principal, pretensión es que se proceda a revocar el pronunciamiento absolutorio y dictar uno condenatorio, por entender que el relato de hechos probados ya contiene, tiene una correlación, con la totalidad de los elementos del tipo del delito de la figura
conocida child grooming, acoso cibernético con intencionalidad sexual, regulado en el artículo 183 ter del Código Penal. En el punto Quinto de su escrito de apelación, la recurrente comienza afirmando conocer que, en caso de sentencias absolutorias en la instancia, la estimación del recurso debe conllevar la declaración de nulidad de la sentencia bien con repetición del juicio, bien con un nuevo pronunciamiento del Tribunal a quo respectando las directrices establecidas en la sentencia que estimase la apelación. Sin embargo, entiende que existen una serie de excepciones que permiten revocar la sentencia de instancia absolutoria sin necesidad de declarar su nulidad, para acabar sosteniendo que en el caco concreto examinado "existe abundante prueba documental, como la declaración testifical y de la propia víctima por lo que se puede alcanzar una conclusión por el Tribunal ad quem que desvirtúe la presunción de inocencia, se podría revocar el fallo absolutorio con base estrictamente en la referenciada prueba".
Vista la aparente confusión que subyace en el recurso, con tres peticiones subsidiarias encadenadas, es necesario aclarar (i) que la cuestión suscitada en el recurso no es de simple subsunción jurídica, no es una cuestión exclusivamente jurídica, pues su presupuesto parte de la revaloración de la declaración de la propia victima, y (ii) que tampoco determinar si concurre, o no, el elemento subjetivo finalístico de la intencionalidad sexual en la conducta enjuiciada es una cuestión de estricta técnica jurídica, sino fáctica, lo que comporta la necesaria revaloración de la totalidad de la prueba practicada, o al menos dar la oportunidad al acusado de ser oído en una vista, lo que no se ha solicitado.
Aunque una respuesta motivada exigirá una exposición, siquiera sucinta, de los elementos del tipo y su caracterización jurisprudencial, podemos avanzar que la declaración de hechos probados finaliza explicitando la convicción probatoria de la magistrada del juzgado penal sobre la inexistencia del elemento subjetivo, o finalístico, del delito examinado. Es decir, la finalidad última de cometer alguno de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales contemplados en los artículos 183 y 189. Y que, como ahora expondremos con detalle al analizar las posibilidades de revisión de los pronunciamientos absolutorios en la instancia, los elementos subjetivos del tipo forman parte de los presupuestos fácticos y no pueden modificarse sin una revaloración de la prueba vedada a quien no la ha presenciado con inmediación.
Estamos ante un pronunciamiento absolutorio, basado en el examen de abundante prueba personal y documental, que concluye de forma rotunda negando la acreditación suficiente del esencial elemento finalístico que dotaría de relevancia penal a los contactos mantenidos con la menor a través de las conversaciones telefónicas de WhatsApp.
La posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado absuelto en la instancia sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, está absolutamente descartada jurisprudencialmente por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto el principio de contradicción (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción) y el derecho de defensa (garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa). Aun cuando en el ámbito del recurso ordinario de apelación si está prevista legalmente la posibilidad de celebración de visita, y practica de prueba, no se ha solicitado, y como veremos son muchas las limitaciones impuestas a la revalorización de la prueba en el caso de sentencia absolutorias, de modo que la respuesta ordinaria frente a esas sentencias absolutorias, solo podrá ser la declaración de nulidad en caso de error manifiesto arbitrariedad o insuficiencia del razonamiento probatorio.
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