SAP Granada 706/2019, 10 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 706/2019 |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN nº 586/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 804/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A nº 706
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 10 de octubre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 586/2018, en los autos de juicio ordinario nº 804/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Alexander, Dª Santiaga y Dª Silvia, representados por el procurador D. Pablo Juan Llorens Estévez y defendidos por el letrado D. Manuel Pérez Peña; contra Bankia S.A., representada por la procuradora Dª María José García Carrasco y defendida por el letrado D. Francisco Escribano Molina
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alexander, Da. Silvia y Da. Santiaga frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 19 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad del tipo de interés de referencia IRPH-Cajas y de la cláusula de interés sustitutivo de los dos préstamos otorgados con la entidad demandada el 28 de abril de 2004. Asimismo, solicita la nulidad de las cláusulas suelos, las cláusulas de comisiones por reclamación de recibos impagados y las de intereses de demora, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio sobre la base de los índices anteriores en ambos préstamos y, con carácter subsidiario, se declare la sustitución de los anteriores índices, de referencia y sustitutivos por el Euribor más el diferencial pactado en las escrituras.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que los préstamos en los que se incorporan las cláusulas impugnadas están cancelados y la parte demandante no ha acreditado que se le haya causado algún perjuicio económico en aplicación de las cláusulas impugnadas durante la vigencia del contrato.
Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando: a) la incorrecta estimación de la falta de objeto; b) error en la aplicación de la legislación y la jurisprudencia vigente respecto a la nulidad del tipo de interés IRPH -Cajas y en la aplicación del doble control de transparencia establecido por la STS de 9 de mayo de 2013; y c) nulidad de las cláusulas suelo, de comisiones por reclamación de recibos impagados y de interés de demora.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La primera cuestión controvertida es la apreciación por la juzgadora de instancia de la inexistencia de interés legítimo de la parte demandante en solicitar la nulidad de las cláusulas impugnadas al tratarse de dos préstamos ya cancelados y no haber acreditado que le causase un perjuicio económico.
Es cierto que esta Sala tiene declarado que la cancelación del préstamo, en sí, no es motivo para impedir el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula abusiva, siempre que exista un interés jurídico, así se acordó, entre otras, en la sentencia de 29 de junio de 2018 (rollo 126/2018) al disponer que " Es por ello que hay que rechazar la alegada por la entidad demandada carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo a que hace referencia la sentencia recurrida, de modo que la cancelación del préstamo en el año 2015 no impide el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una cláusula.
Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, "si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de
1.997, a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008 ".
En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018 ): " El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica -nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo ".
Conforme a esta doctrina, tiene razón la recurrente en que se mantiene el interés de los demandantes en solicitar la nulidad de la cláusula suelo aún con el préstamo cancelado, pues subsiste la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas, en este sentido, en el acto de la audiencia previa no se cuestionó ni fijó como hecho controvertido que la cláusula suelo no se hubiera llegado a aplicar durante la vigencia del préstamo. Asimismo, en el caso de que se estimara la pretensión de nulidad del tipo de interés
de referencia y la cláusula de interés sustitutivo, habría que dilucidar la subsistencia del propio contrato y la procedencia de las cantidades a devolver.
Ahora bien, precisamente conforme a estos mismos argumentos procede confirmar la apreciación de la excepción de falta de interés legítimo en la declaración de nulidad de las cláusulas de comisiones por reclamación de recibos impagados y las de intereses de demora pues, cancelados los préstamos, la parte actora no solicita la devolución de cantidades ni acredita que dichas cláusulas se hayan aplicado durante la vida del préstamo. En el mismo sentido se ha pronunciado la sala en las sentencias de 7 de febrero de 2019 dictada en el rollo 580/2018 y de 27 de mayo de 2019 (rollo 653/18)
Por tanto, procede estimar parcialmente en esta cuestión el recurso de apelación procediendo únicamente revisar la validez de la cláusula de IRPH y la cláusula suelo impugnadas no así la de intereses de demora y la de comisiones.
Tanto la cláusula suelo como la de IRPH, al estar referidas a un elemento esencial del contrato como es el precio, han de ser analizadas desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial del control de transparencia aplicable a los contratos celebrados con los consumidores, condición que debe atribuirse a los demandantes. En este sentido, aunque en la contestación a la demanda se pusiera en duda esta circunstancia afirmándose que la finalidad del préstamo era adquirir un inmueble en el que se situaba una pescadería, en modo alguno se vincula la operación a la actividad profesional de los prestatarios conforme al concepto de consumidor establecido por la STS nº 356/2018, de 13 de junio que resume la jurisprudencia comunitaria sobre esta cuestión recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems). Por tanto, las alegaciones de la entidad demandada no constituyen en sí mismas una base objetiva para negar a los prestatarios, personas físicas de las que no consta que se dedicaran a ninguna actividad mercantil, la condición de consumidores en el momento de contratación del crédito, máxime cuando por la entidad no se ha impugnado la aplicación en sentencia a la pretensión ejercitada de la normativa protectora de consumidores.
Siguiendo el orden de los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación procede comenzar con el análisis de la pretensión de nulidad de del tipo de interés de referencia IRPH-Cajas y de la cláusula de interés sustitutivo de los dos préstamos otorgados con la entidad demandada el 28 de abril de 2004. La parte argumenta que la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia al que la jurisprudencia somete las...
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...el mismo sentido se pronuncian mayoritariamente las audiencias, pudiendo citarse la efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, 706/2019 de 10 Oct. 2019, Rec. 586/2018 indicando que: "... precisamente conforme a estos mismos argumentos procede confirmar la apreci......