SAP Álava 342/2019, 12 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 342/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/004399
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0004399
Recurso apelación procedimiento ordinario/ Proz.arr.ap.2L 1755/2018 - A UPAD-Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 319/2018 (e)ko autoak
Recurrente/Errek.: Marí Trini
Procuradora/Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/Abokatua: DAVID ALFAYA MASSO
Recurrente/Errekurtsogilea:: WIZINK BANK S.A
Procurador/Prokur.: J. CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado/ Abokatua: MIGUEL SIERRA TORRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día doce de abril de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 342/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1755/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 319/18, promovido por Dª Marí Trini, dirigida por el Letrado
D. David Alfaya Masso, y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la sentencia nº 236/18 dictada el 28-09-18, siendo parte apelada WIZINK BANK S.A., dirigido por el Letrado D. Miguel Sierra Torre y representado por el Procurador D. José Cecilio Castillo González. Ponente: Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 236/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Gómez Pérez de Mendiola y DECLARAR la nulidad de la cláusula que contiene el seguro y de la cláusula que fija la comisión por disposición de efectivo en bancos y por transferencia de fondos con cargo al crédito de la tarjeta, todas ellas contenidas en el contrato de tarjeta de fecha 28 de mayo de 2002.
CONDENAR a WIZINK BANK, S.A a restituir a Doña Marí Trini las sumas abonadas con la aplicación de dichas cláusulas desde la firma del contrato y hasta el dictado de esta sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial.
NO EFECTUAR CONDENA de las costas del procedimiento."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marí Trini, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-11-18, y por la representación de WIZINK BANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando ambas partes escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrando, turnando la ponencia y por resolución de fecha 25-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 07-02-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Dña. Marí Trini presentó demanda frente Wizink Bank, en relación con el contrato de tarjeta de crédito "Barclaycard" suscrito el 28 de mayo de 2002 por su marido, ya fallecido, D. Eladio . En la demanda interesa la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato referidas a intereses remuneratorios; comisiones por emisión de la tarjeta; comisión por disposición de dinero; y, seguro. Subsidiariamente considera la nulidad del interés remuneratorio por usurario.
La sentencia de primera instancia admite la legitimación de la actora, al ser esposa y heredera del titular de la tarjeta. Sobre el interés remuneratorio y la comisión de apertura, desestima la demanda al entender que son elementos esenciales del contrato y no procede el control de abusividad. Estima abusivas las cláusulas sobre comisiones por disposición de dinero y seguro. Y, finalmente, la Juzgadora desestima la usura en relación con el interés contractual remuneratorio, al no acreditarse por la demandante la concurrencia de circunstancias específicas de penuria grave, pues considera que la usura no puede deducirse exclusivamente del porcentaje de interés.
Frente a la sentencia la demandante interpuso recurso de apelación en relación con:
1- El interés remuneratorio, que considera es susceptible del control de transparencia.
2- En otro caso interesa aplicar la normativa sobre la usura.
La demandada interpuso asimismo recurso de apelación, con los siguientes motivos:
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- Falta legitimación activa de la demandante. No comparece como heredera, lo hace en su propio nombre y derecho; la representación de los hijos no es procedente; la renuncia de los hijos a la herencia en favor de su madre consta en un borrador, en cualquier caso significa una aceptación de la herencia.
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- La comisión por disposición de dinero no es abusiva.
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- La comisión por seguro es ajena al contrato y no es condición general de la contratación.
Legitimación de la demandante .
Como pusimos de relieve entre otras en nuestra sentencia nº 234/14, la legitimación "ad causam", SS.TS. de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y
las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.
La S.TS. 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza en primer término que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ); y porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, a los efectos que aquí interesan, la salvedad final del art. 1375 del Código Civil ("... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes") impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal, cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 del Código Civil, sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SS.TS. 26-7-93, 13-7-95, 14-2-00 y 5-5-00 ).
En el supuesto de autos consta el fallecimiento del Sr. Eladio, folio 25, en estado de casado con la Sra. Marí Trini, matrimonio que tuvo lugar, folio 39, en el año 1986. Asimismo consta que el Sr. Eladio otorgó su último testamento, folios 27 a 29, el 3 de marzo de 2010, donde lega a su esposa el usufructo vitalicio de sus bienes.
De tales precedentes podemos deducir, cual pone de relieve la Juzgadora de Primera instancia, con cita del art. 1257 del Código Civil, la legitimación de la demandante en su propio nombre, por cuanto sin perjuicio de las relaciones con los herederos del Sr. Eladio, conserva la legitimación que el propio régimen económico matrimonial le otorga, teniendo en cuenta que nada consta sobre si otorgaron capitulaciones matrimoniales, por lo que en principio rige la presunción de ganancialidad, art. 1361 del Código Civil en relación con el patrimonio existente en el momento del fallecimiento, teniendo en cuenta que la solicitud de la tarjeta de crédito de autos se realizó el 28 de mayo de 2002, vigente el matrimonio, y por tanto la liquidación de la sociedad de gananciales constituye una operación que precede a la partición de la herencia.
Por tanto desde la doble cualidad de la demandante, como titular de las cargas y derechos gananciales y legataria de parte alícuota, puede ejercitar acciones hereditarias en orden a preservar su propio interés. Más teniendo en cuenta, sin perjuicio de la eventual liquidación del patrimonio ganancial, que como tal legataria no responde de las deudas hereditarias pero al recibir el usufructo universal sí le afecta la liquidación y determinación del importe neto del patrimonio relicto.
Interés remuneratorio .
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias, nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
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