AAP Las Palmas 69/2020, 28 de Febrero de 2020
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2020:53A |
| Número de Recurso | 18/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 69/2020 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000018/2019
NIG: 3501942120150007477
Resolución:Auto 000069/2020
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000438/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: banco santander s.a.; Abogado: Cristina Sendra Sanchez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida
Apelante: Juan Miguel ; Abogado: Rut Wilkan Jimenez Pulido; Procurador: Celina Melian Perez
AUTO
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2020.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 18/2019, dimanante del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria que con el número 438/2015-01 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelante DON Juan Miguel, representado por la procuradora doña Celina Melián Pérez y defendido por la letrada doña Rut Wilkan Jiménez Pulido, y apelada BANCO SANTANDER SA, representada por la procuradora
doña Sandra Pérez Almeida y defendida por la letrada doña Cristina Sendra Sánchez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
La parte dispositiva de la resolución recurrida dice
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICION A LA EJECUCION presentada por la representación procesal de D. D./Dña. Juan Miguel, DEBO:
- DECLARAR NULA la cláusula reguladora de capitalización de intereses, debiendo la entidad bancaria efectuar nueva cuantificación al efecto en el plazo de 15 días.
- Requiero a la ejecutante para que en el plazo de 15 días presente nueva liquidación de la deuda, bajo apercibimiento de archivo, en la que no se aplicará dicha cláusula.
En caso de que no se presente nueva liquidación en el plazo de quince días se procederá al ARCHIVO del procedimiento.
-Desestimo el resto de pedimentos.
- CADA PARTE pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2020.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
De la falta de legitimación activa. Se reproduce por la apelante su alegación de primera instancia relativa a la carencia de legitimación de Banco Santander SA para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta de que la hipoteca no aparece inscrita en su favor en el Registro de la Propiedad y sí a favor de Banco Español de Crédito SA, entidad cuya absorción por la apelada no se discute.
La conocida como jurisprudencia menor se halla dividida en torno a si es necesaria dicha inscripción registral en el caso que se haya producido una fusión por absorción de sociedades.
A favor de la necesaria inscripción para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria se muestra un sector doctrinal cuyas tesis aparecen expuestas de forma muy didáctica en el auto de 20 de marzo de 2015 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16 ª, que expone los frentes de la argumentación contradictoria diciendo:
Necesidad de inscripción de la garantía hipotecaria como requisito de legitimación para el ejercicio de la acción derivada de ella.
No puede discutirse la legitimidad material o sustantiva del negocio por el quela entidad "Caixabank, S.A." se subrogó en el patrimonio y los negocios financieros de "Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona", porque tal operación encarna una cesión de crédito, que en nuestro Derecho es perfectamente admisible al amparo del principio de libertad contractual, y que encuentra expreso acomodo en la regulación de los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil.
Ahora bien, las especiales connotaciones del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados obliga a introducir, atendida su implicación registral, algunas consideraciones sobre la legitimación activa cuando esta trae razón de una cesión de crédito. Por lo pronto, el art. 149 de la Ley Hipotecaria establece que "el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad . El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". La norma es concluyente, y su tenor literal no permite inferir, como se defiende desde diversos sectores, que su ámbito objetivo quede precisamente limitado a la cesión de créditos nominativos o individualizados y que deban excluirse las cesiones globales o universales y las impuestas por una norma legal.
No se desconoce que, ante la proliferación, en el actual contexto económico, de innovaciones en las estructuras de las entidades bancarias, las Audiencias Provinciales han adoptado criterios dispares en torno a la necesidad
de la inscripción registral de la cesión de créditos -o, más bien, de la titularidad de la garantía hipotecaria- como requisito de legitimación del cesionario para promover el procedimiento hipotecario. Las tesis que rechazan la necesidad de aquella inscripción invocan, como hace ahora "Caixabank, S.A.", el carácter meramente declarativo de la inscripción de la cesión, pese al tenor del art. 149 de la Ley Hipotecaria, y se apoyan especialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29 de junio de 1989, que mantenía que, cuando la normativa contenida en los preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.
Otros argumentos en los que se apoya aquel sector doctrinal son los siguientes:
- El artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo exigen certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento ( auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de octubre de 2003).
- El art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a terceros. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera solo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral ( uto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de septiembre de 2011).
- El art. 149 de la Ley Hipotecaria determina que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. Ahora bien, esa exigencia de escritura pública debe entenderse en el sentido de que es necesaria para el acceso del negocio jurídico en cuestión al Registro de la Propiedad de forma que, como establece el art. 1526.2 del Código Civil, los efectos de la cesión frente a tercero se producirán desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Dicha inscripción registral no tiene carácter constitutivo, por lo que su falta no determina la nulidad de la cesión y además es subsanable ( art. 244 Reglamento Hipotecario); por ello, el art. 149 LH señala que "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente" e igualmente la falta de notificación de la cesión al deudor no afecta a la existencia de la cesión de crédito hipotecario, siendo de aplicación en tal supuesto lo dispuesto en los arts. 1527 Cc, 151 LH., 176 y 243 RH.
- El artículo 149 de la Ley Hipotecaria solo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario, y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas (...) que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, esta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones. (...) De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el...
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