SAP Granada 366/2019, 19 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2019 |
| Número de resolución | 366/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 269/2018 - AUTOS Nº 661/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA
ASUNTO:J.ORDINARIO
PONENTE SRA. Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 366/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 269/2018- los autos de Procedimiento J.ORDINARIO Nº 661/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Torcuato, Lina, Luis Carlos y Lourdes contra D. ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Sánchez Bonet en nombre y representación de D. Torcuato, DÑA. Lina DÑA. Lourdes, D. Luis Carlos debo absolver y absuelvo a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Sonia González Álvarez.
.-
Por la representación procesal de la parte actora se apela la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, por la que se desestimaba la demanda al considerar caducada la acción ejercita por los actores, sobre acción de nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca suscrito con ABANCA S.A, por error y vicio en el consentimiento, solicitando que se condenase a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y se le condenase al pago de la cantidad de 18.750,12 euros, correspondiente a los pagos indebidamente realizados en base a dicho contrato y a los intereses liquidados a fecha de abril de 2017. Se base la sentencia recurrida en la Sentencia de Pleno Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015, y considerando que se trata de un contrato de tracto sucesivo, entiende que la primera de las liquidaciones viene a suponer la consumación del contrato, teniendo conocimiento los actores de la primera liquidación positiva en año 2009, y la primera negativa en el año 2010, teniendo ya conocimiento del funcionamiento del producto, habiendo transcurrido, a la fecha de presentación de la demanda, el plazo de 4 años.
Como motivos de impugnación de la sentencia, se alega en primer lugar que la misma supone una clara infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018 respecto de los contratos swap, fijando el "dies a quo", a efectos del ejercicio de la acción de nulidad, desde la extinción del contrato dada la naturaleza compleja de la relación contractual.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, viene impugnar la sentencia en cuanto la nulidad contractual provocado por error en la contratación de productos y servicios de inversión, que se recoge en el fundamento de derecho cuarto.
La entidad apelada se opone al recurso, considerando que, tal y como se recoge en la sentencia, la acción estaría caducada, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero y 7 de julio de 2015, ya que los actores atendieron puntualmente todas las liquidaciones negativas, lo que les permitió a los actores despejar las dudas acerca de la naturaleza y los riesgos del contrato, habiendo transcurrido más de siete años desde la primera liquidación hasta la presentación de la demanda.
El primer y único motivo de impugnación de las sentencia se base en considerar que la acción ejercitada no está caducad, en contra de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018. En efecto dicha cuestión ha sido resuelta de forma clara, y en relación a este tipo de contrato, por el Tribunal Supremo, citando entre las más recientes la STS Sala Civil, de fecha 27 de junio de 2019, "Como sienta la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero : "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés."
La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de apelación en cuanto a la caducidad de la acción, pues en contra del criterio de lo anteriormente expuesto, en la sentencia recurrida se fija el dies a quo en marzo de 2009, cuando fue notificada la primera liquidación positiva, o a mayor abundamiento, en enero de 2010 cuando se le notificó la primera liquidación negativa, fecha en que el cliente tiene conocimiento del funcionamiento del productos que había contratado, apartándose de la doctrina expuesta, debiendo de estarse a la fecha de consumación del contrato, que se fija en diciembre de 2013, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en mayo de 2017, se ha de convenir que no había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, y de ahí que se estime el motivo del recurso.
Ello supone que esta Sala haya de entrar a resolver sobre la acción principal de nulidad por error en el consentimiento, que se sustentaba en que habiendo suscrito "Contrato de Cobertura Sobre Hipoteca " de fecha 6 de febrero de 2009, con Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA, ante la creencia de que se estaba contratando una cobertura frente a la temida subida de los tipos de interés, pero que en realidad se trataba de un producto especulativo complejo y que representa un desequilibrio entre las mínimas posibilidades de que
sea ventajoso para el cliente, y las máximas de que lo sea para el banco; que no precedió un análisis del perfil financiero del cliente para determinar la adecuación del producto; y que se le presenta como un seguro de cobertura del riesgo de una posible subida de tipos de interés, habiendo sido causa de que tuviera que hacer frente a fuertes desembolsos no previstos según las explicaciones recibidas.
La cuestión litigiosa que se trae a esta segunda instancia ha de abordarse partiendo que de que, como señala el alto Tribunal en su sentencia 741/2015, de 17 de diciembre, existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial, emanada de las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio
; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre ; y destacamos que a propósito, como es el caso, de un contrato litigioso firmado antes de la entrada en vigor de la modificación de la Ley del Mercado de Valores que traspuso a nuestro Derecho interno la normativa MiFID, deja sentado el Tribunal Supremo, que " posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto...
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