STS 886/2020, 29 de Junio de 2020

Por la representación procesal de Pescadores de Carboneras, Sociedad Cooperativa Andaluza, se impugna el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita que, estimando el recurso, se anule dicha disposición, bien en su totalidad por vulneración del procedimiento legalmente establecido, bien en sus arts. 3, 4 y 5.1.f) segundo párrafo.

Dado traslado para contestación, el Abogado del Estado, rechazando las alegaciones de la demanda, solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, y la Comunidad Autónoma de Canarias solicita que se dicte sentencia de acuerdo con lo expuesto en su escrito.

No habiéndose recibido el pleito a prueba y abierto el trámite de conclusiones, se presentaron los correspondientes escritos por las partes, quedando conclusas las actuaciones y señalándose para votación y fallo la audiencia del día 23 de junio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna en este recurso el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo, solicitándose en la demanda: bien la anulación en su totalidad por vulneración del procedimiento legalmente establecido para su elaboración, bien en sus arts. 3, 4 y 5.1.f) segundo párrafo.

En defensa de sus pretensiones la parte comienza señalando que el Real Decreto impugnado viene a sustituir la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, que a su vez derogaba la anterior AAA/642/2013, de 18 de abril, que fue declarada nula por sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2015 (rec. 416/2013) por omisión de informe del Consejo de Estado, confirmada por sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2019 (rec. 587/16). Añade que la referida Orden derogó la anterior ARM/1753/2011, de 22 de junio, cuyo art. 6.3, sobre transmisión de posibilidades, fue anulado por sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2014 (rec. 505/2012). Igualmente, la anterior Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril fue declarada nula por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2010 y otras cuatro más, por no ir acompañada de la preceptiva memoria prevista en el art. 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. Se refiere al contenido del preámbulo del Real Decreto 46/2019 en el que se relatan los antecedentes normativos y actuaciones previas de las que trae causa, y a la vista de las previsiones de los arts. 3, 4 y 5.1.f), alega, como fundamentos de derecho: Nulidad del Real Decreto 46/2019 por omisión de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo a que se refiere el art. 26.3.d) y e) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al considerar que la Memoria que consta en el expediente no contiene las menciones mínimas exigidas por el indicado precepto, señalando que el hecho de referir únicamente que la norma no presenta impacto económico significativo no quiere decir nada y que no se realiza evaluación alguna sobre las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, competencia, unidad de mercado, competitividad y encaje en la legislación vigente en cada momento, no se realiza el test Pyme, no se identifican las cargas administrativas ni se cuantifica el coste de su cumplimiento para la Administración y los obligados a soportarlas.

En segundo lugar se alega la nulidad de los arts. 3, 4 y 5.1.f), párrafo segundo, del Real Decreto 46/2019 impugnado, por vulneración del principio de jerarquía normativa, desviación de poder e infracción del principio de igualdad ante la ley, señalando que el art. 3, relativo al censo específico de la flota autorizada, lleva a cabo una nueva estructuración de lo que había venido siendo dicho censo específico de la flota de atún rojo, que ahora no se distingue entre "flotas dirigidas y no dirigidas", empleándose la expresión genérica de "flota activa". Que hasta 2017, las sucesivas disposiciones que regulaban las pesquerías de atún rojo, siguiendo los criterios fijados en el art. 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, establecían cinco grupos, mientras que el art. 3 del Real Decreto 46/2019 añade tres grupos más: f) buques cañeros autorizados a pescar en aguas del Caladero Canario; g) flota de artes menores del Mediterráneo; y h) flota de buques artesanales en el Estrecho de captura limitada, que en el preámbulo se justifica en la desaparición de las restricciones impuestas por la Unión Europea y se toma en consideración como cuota de participación en el sistema del TAC de la CICAA de 6.487 toneladas, frente a lo cual la parte entiende que debían mantenerse los listados actuales de reparto de pesca dirigida y los que han venido pescando accidentalmente deben ser considerados de forma distinta a los que tradicionalmente han realizado la pesca dirigida al atún rojo, ello hasta que se alcancen las 36.000 toneladas existentes al inicio del plan de recuperación del atún rojo, al igual que el porcentaje en torno al 7% (Comunidad de Canarias) que desde el inicio del plan de recuperación han sido minorados injustificadamente a las flotas dirigidas que deben ser reintegrados a estos grupos. Señala la parte que a pesar de las previsiones del preámbulo del RD 46/19, en el año 2019 se han asignado a España 5.532,16 toneladas, por lo que no se puede considerar que ha habido una recuperación de la cuota de TAC de atún rojo asignada a España, que antes de las restricciones era de 6.487 toneladas, por lo que hasta su total recuperación resulta improcedente la ampliación del censo específico con la integración de nuevos grupos, para dar cabida a embarcaciones que no estaban incluidas inicialmente, por no haberse dedicado tradicionalmente a la pesca dirigida a dicha especie sino de forma accidental. Por esas razones entiende la parte que se vulneran los arts. 26, 27 y 29 de la Ley 3/2001.

Por lo que se refiere al art. 4 , sobre asignación de cuotas, cuestiona la asignación del porcentaje del 11,6995% a los buques de las letras f), g) y h) del art. 3, a los que se ha ampliado el censo, remitiéndose a la argumentación realizada respecto de la nulidad de dicho art. 3.

En cuanto a la impugnación del art. 5.1.f), párrafo segundo, sobre transmisión de posibilidades, se alega que introduce una excepción en favor de las grandes empresas discriminando a los más pequeños, con infracción del principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 14 de la Constitución, considerando que se infringe el art. 28.2 de la Ley 3/2001, por cuanto dicho precepto en absoluto autoriza la transmisión definitiva de cuota entre buques de distintos grupos, aunque pertenezcan al mismo armador.

Por su parte, el Abogado del Estado en la contestación a la demanda alega, en primer lugar, por lo que se refiere a la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que la brevedad de las menciones en el apartado de análisis económico no menoscaba su finalidad y que la Memoria, en contra de lo alegado en la demanda, si recoge el análisis de las cargas administrativas cuando señala que no se han identificado nuevas cargas, que se hace referencia a la competencia, y a los efectos en la economía en general y, por otra parte, en relación con el test Pyme, ha de tenerse en cuenta el sector regulado a que se refiere la norma. En cuanto a la impugnación de concretos preceptos del Real Decreto 46/2019, señala que: la inclusión de nuevos grupos de flota en el censo está justificada por la recuperación de la biomasa de atún rojo y la flexibilización de las medidas en el plan de recuperación de acuerdo con la CICCA, como se refleja en el preámbulo de la norma. Que la modificación del reparto se funda en la tendencia alcista de la cuota asignada a España, careciendo de base normativa la pretendida imposibilidad de modificación hasta que se alcance la cantidad anterior de 6487 toneladas. Que en todo caso el reparto se hace por porcentajes que se mantienen con independencia de la cuota en cada momento. Y que la Administración ha ejercitado las facultades reconocidas en la Ley 3/2001, modificando por las razones expuestas los criterios de reparto y reglas de gestión. Razona sobre la justificación y cálculo de la asignación de cuotas en el art. 4 y rechaza igualmente la nulidad del art. 5.1.f), párrafo segundo, señalando que no es contrario al art. 28 de la Ley 3/2001 y que la excepción establecida y su alcance se justifica en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que transcribe.

La Comunidad Autónoma de Canarias en la contestación a la demanda, que se limita a la impugnación por la actora del art. 3 del Real Decreto 46/2019, señala que conjugando lo dispuesto sobre los criterios de reparto de las posibilidades de pesca en la Ley 3/2001, el Reglamento (UE) 1380/2013 y el Reglamento (UE) 2016/1627, resulta que los criterios que se establezcan han de ser necesariamente transparentes y objetivos y han de tomar en consideración la actividad pesquera desarrollada históricamente por cada flota, marco normativo que no ha sido respetado en el establecimiento del censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo por el referido art. 3, abundando en la justificación de la actividad históricamente de la flota canaria dirigida a la pesca del atún rojo y su reconocimiento en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y demás actuaciones y disposiciones que se refieren a las circunstancias que determinaron su falta de inclusión en los censos anteriores.

El planteamiento de la demanda viene a cuestionar el ejercicio de la potestad reglamentaria plasmado en el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, que se impugna, denunciando defectos de procedimiento y de carácter sustantivo.

A tal efecto no puede perderse de vista que tratándose de la impugnación de una disposición normativa, el control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92, y el art. 131 de la actual Ley 39/2025, y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007) "las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007, consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007, no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho".

El control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, en lo que atañe a la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE, responde a la necesidad de evitar que el contenido de la norma sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones, o que el sentido de la decisión, como señala la sentencia de 12 de junio de 2006, "no tiene motivación respetable, sino-pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad ( STS 13-7-1984, 21-11-1985, 1-12-1986, 19-5-1987...)."

Sobre este último aspecto de la motivación, señala la STS de 13 de noviembre de 2000, que "una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria". Lo que no impide tomar en consideración las particularidades que la motivación presenta en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria, a las que alude la STS de 22 de junio de 2004, cuando señala que "el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, no tiene la misma plasmación jurídica en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo, al engarzarse en aquél caso en los presupuestos constitucionales sobre la justificación de la norma reglamentaria, por lo que cabe desestimar que se haya acreditado que la norma reglamentaria impugnada carezca de motivación o de razón suficiente para su adopción, o que sean insuficientes los estudios previos, o los informes preceptivos evacuados, que constituyen, según tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo, cánones válidos para enjuiciar la conformidad a Derecho de las disposiciones generales".

Partiendo de estas consideraciones y pasando al examen de las infracciones denunciadas en la demanda, entiende la parte que procede declarar la nulidad del Real Decreto 46/2019 por omisión de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo a que se refiere el art. 26.3.d) y e) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al considerar que la que figura en el expediente no contiene las menciones mínimas exigidas por el indicado precepto, señalando que el hecho de referir únicamente que la norma no presenta impacto económico significativo no quiere decir nada y que no se realiza evaluación alguna sobre las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, competencia, unidad de mercado, competitividad y encaje en la legislación vigente en cada momento, no se realiza el test Pyme, no se identifican las cargas administrativas ni se cuantifica el coste de su cumplimiento para la Administración y los obligados a soportarlas.

A tal efecto, establece el art. 26.3 de la referida Ley 50/1997, en la redacción actualizada, que: "La elaboración de los anteproyectos de ley, de los proyectos de real decreto legislativo y de normas reglamentarias se ajustará al siguiente procedimiento:

3. El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados:

1. Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación.

2. Contenido y análisis jurídico, con referencia al Derecho nacional y de la Unión Europea, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma.

3. Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias.

4. Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Este análisis incluirá la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea.

5. Asimismo, se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas.

6. Impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto.

7. Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública regulado en el apartado 2.

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente."

La propia redacción del precepto, que completa y amplia de manera significativa la previsión inicial del art. 24.1.a), pone de manifiesto el carácter sustancial de este trámite del procedimiento, que refleja los principios de la buena regulación reglamentaria a que se refiere el art. 129 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, de ahí que ya en relación con la redacción originaria la jurisprudencia viniera considerando la omisión de dicho trámite como vicio determinante de la nulidad de la disposición general correspondiente.

Sin embargo, la respuesta no es la misma cuando el trámite ha sido cumplido y lo que se cuestiona es, como en este caso, la suficiencia de la Memoria para el cumplimiento de los fines y objetivos a que responde y que ahora pueden deducirse del enunciado de los principios de la buena regulación referidos de: necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, trasparencia y eficiencia, cuyo alcance respecto a la plasmación de cada uno se establece el citado art. 129 de la Ley 30/2015.

En tal caso, la valoración sobre el cumplimiento y suficiencia del trámite ha de ponerse en relación con el contenido y alcance de la norma reglamentaria de que se trate, en la medida que la Memoria contenga aquellas valoraciones necesarias de los distintos elementos que la conforman, a que se refiere el art. 26.3 de la Ley 50/1997, sobre los que incide sustancialmente la disposición general.

Así se deduce del criterio jurisprudencial sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, plasmado en numerosas sentencias, como la 15 de marzo de 2019 (rec. 618/17) que se refiere a la de 13 de noviembre de 2000, en el sentido de que su observancia "tiene un carácter "ad solemnitatem" de modo que la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte". De manera que en los supuestos de deficiente cumplimiento del trámite, como es el caso de autos, habrá de valorarse la trascendencia de la inobservancia denunciada, que, como señala la citada sentencia de 15 de marzo de 2019, "hace referencia a una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la sentencia de 15 de diciembre de 1997".

En el mismo sentido y sobre el alcance de tal exigencia procedimental, referida a la redacción inicial del art. 24.1.a) de la Ley 50/1997, señala la sentencia de 12 de diciembre de 2016 (rec. 902/14), por referencia a la del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2006 (dictada en el recurso núm. 51/2005) que: "En cuanto a la memoria económica, es cierto que no cabe exigir una ponderación detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer el reglamento, pues se trata de datos cuya completa determinación puede resultar imposible en el momento de aprobarse aquél, pero al menos es preciso la elaboración de una estimación aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan producirse. Esta Sala ha considerado aceptables memorias económicas en las que se afirma que el reglamento en cuestión no tendría incidencia en el gasto público (...) si la parte recurrente no ha acreditado que aquella apreciación era incorrecta (...), de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario o cuando no existe memoria económica."

Igualmente la sentencia de 29 de febrero de 2012 (rec. 234/2010), en un supuesto en el que la memoria económica se limita a afirmar que la aprobación del proyecto elaborado no tendrá repercusión sobre el gasto público, señala que: " Esta Sala ha declarado repetidamente (sentencia de 27 de noviembre de 2006, y las que en ella se citan) que esa fórmula, u otras semejantes, es aceptable si la parte recurrente no ha acreditado que aquella apreciación era incorrecta ( STS de 10 de marzo de 2003), de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario, o, como en el caso contemplado por la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2005, cuando no existe referencia alguna a los efectos que sobre el gasto pudiera tener la norma aprobada. En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011, en el que se constató la incidencia de la disposición cuestionada sobre el gasto público pero, en lugar de elaborar la correspondiente memoria económica, remitió su estimación a las dotaciones que se establecieran en unos futuros presupuestos generales del Estado."

Pues bien, atendiendo a tales consideraciones y en relación con el caso, se observa que la parte se limita a denunciar genéricamente las inobservancias antes descritas -referir únicamente que la norma no presenta impacto económico, no realizar evaluación alguna sobre las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, competencia, unidad de mercado, competitividad y encaje en la legislación vigente en cada momento, no realizar el test Pyme y no identificar las cargas administrativas ni cuantificar el coste de su cumplimiento para la Administración y los obligados a soportarlas- sin analizar las referencias y afirmaciones que al respecto se contienen en la Memoria -que la norma proyectada no presenta impacto económico significativo, por cuanto las limitaciones y prohibiciones orientadas a la protección del atún rojo y la gestión de los caladeros derivan de la normativa internacional y comunitaria antes citada, que ya está en vigor en nuestro país; tampoco se imponen cargas administrativas adicionales; la aprobación del proyecto no supone ningún requerimiento presupuestario adicional, incluidos costes de personal; no supone ningún impacto presupuestario en las Comunidades Autónomas o Entidades Locales; no tiene efectos significativos sobre la competencia- y menos aún justificar que no responden a la realidad, todo ello con una absoluta ausencia de análisis de la Memoria en su contenido total, que en ningún momento valora en sus apreciaciones sustanciales en relación con el objeto y fines que se persiguen con la elaboración de la norma reglamentaria impugnada, limitándose la parte a invocar deficiencias formales en una muy pequeña parte de la Memoria sin que ni siquiera se razone sobre la trascendencia de tales deficiencias para el cumplimiento de la finalidad que se persigue con dicho trámite del procedimiento.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe desestimarse.

La impugnación de los arts. 3, 4 y 5.1.f), párrafo segundo, del Real Decreto 46/2019, viene a cuestionar la determinación del censo específico, que supone la ampliación en tres grupos, correspondientes a las letras f), g) y h) del art. 3, la consiguiente distribución de cuotas o posibilidades de pesca, y la transmisibilidad de estas, disponiendo tales preceptos, en lo que aquí interesa:

"Articulo 3 Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo.

1. Para la gestión y distribución de la cuota asignada al Reino de España, la Secretaría General de Pesca establecerá un censo específico de buques y almadrabas autorizados a capturar de forma activa esta especie y que deberán estar en posesión de un permiso especial de pesca, ordenados en las siguientes flotas, que constituirán grupos independientes y cerrados:

   1. Flota de cebo vivo del Cantábrico, Caladero Cantábrico Noroeste.

   2. Flota de cañas y líneas de mano del Estrecho.

   3. Flotas de palangre y línea de mano.

   4. Flota de cerco del Mediterráneo.

   5. Almadrabas.

   6. Buques cañeros autorizados a pescar en aguas del Caladero Canario.

   7. Flota de artes menores del Mediterráneo.

   8. Flota de buques artesanales en el Estrecho de captura limitada.

2. Tendrán derecho a ser incluidos en el censo específico, en el correspondiente grupo por modalidad y caladero, los buques que hubiesen obtenido autorización y la hubieran utilizado para el ejercicio de la pesca dirigida de atún rojo durante los seis años anteriores a mayo de 2008 para las listas de los censos recogidos en los epígrafes a), b), c) y d).

   Para la lista e) de almadrabas podrán ser incluidas en el censo todas aquellas almadrabas autorizadas y registradas en la CICAA en 2008.

   La lista f) de buques cañeros del caladero de Canarias contendrá exclusivamente a los buques que hayan sido autorizados a faenar por la Secretaría General de Pesca en los tres años anteriores a la publicación de este real decreto.

   Por su parte, podrán ser incluidos en la lista g), artes menores del Mediterráneo, los buques que puedan demostrar su actividad de captura de esta especie entre 1983 y la publicación del presente real decreto.

   Por lo que se refiere a la inclusión en el censo para los buques de la lista h), artesanales del Estrecho de captura limitada, podrán ser incluidos aquellos buques que hubieran estado incluidos en las listas de pesca fortuita correspondientes en los últimos ocho años.

3. La Secretaría General de Pesca publicará el censo específico de buques y almadrabas autorizados a la pesca activa de atún rojo, indicando el arte y zona de pesca y sus actualizaciones y las cuotas que les corresponden en el "Boletín Oficial del Estado", que se actualizará anualmente por resolución de la Secretaría General de Pesca publicada en el "Boletín Oficial del Estado" antes del 1 de marzo conforme a la disposición adicional primera.

   Artículo 4. Asignación de cuotas.

1. La distribución de cuota asignada al Reino de España se realizará de la siguiente manera:

   1. Un 0,4 % se detrae del total de cuota con el fin de cubrir supuestos en que se sobrepasare la cuota y para capturas realizadas por flotas no incluidas en los censos del artículo 3.1.

   2. Un 87,1501 % de la cuota se asignará a las flotas de los epígrafes a), b), c), d) y e) del artículo 3.1 mediante ponderación de todos los criterios previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, que se modularán mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 17 del Reglamento (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la política pesquera común. Asimismo, a esta cantidad se adiciona un 0,0231 % de la cuota total a las almadrabas para tener en cuenta las posibles capturas de almadrabas dedicadas a túnidos menores en el Mediterráneo.

   3. Un 11,6995 % de la cuota se asignará a las flotas de los epígrafes f), g), y h) en función del criterio de capturas históricas previsto en apartado 3 a) del artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, teniendo en cuenta que no existen diferencias significativas en cuanto a los criterios socioeconómicos y de dependencia de los apartados 3 c) y 4 de dicho artículo 27 y socioeconómicos de los meritados reglamentos de la Unión y que en consecuencia se pueden atribuir el mismo valor a todos ellos.

   4. Un 0,7273 % de la cuota se reserva para la captura accesoria de las flotas de palangre de superficie y curricán para bonito del norte y la pesca recreativa.

2. En aplicación de los criterios señalados en el apartado anterior, la distribución inicial de la cuota asignada al Reino de España se distribuirá en los siguientes porcentajes y con los criterios que a continuación se indican:

   1. El 87,1501 % de cuota española se destinará a los buques y almadrabas incluidos en los grupos a), b), c), d) y e) del censo específico de atún rojo del artículo 3, ponderándose los criterios consignados en el apartado 1 con la distribución del 60 % atendiendo a la historicidad de capturas conforme al artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, y de los Reglamentos (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, y (UE) 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo de 14 de septiembre de 2016, y del 40 % para los criterios socioeconómicos y de dependencia de los apartados 3 c) y 4 de dicho artículo 27 y socioeconómicos de los meritados reglamentos de la Unión. A la lista de almadrabas se le adicionará, conforme el apartado 1 b), un 0,0231 % para la almadraba de túnidos menores del Mediterráneo.

   Artículo 5. Transmisión de posibilidades.

1. Los buques y almadrabas incluidos en el censo específico en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 3.1 a los que se ha realizado una asignación individualizada de posibilidades conforme al artículo 4, podrán realizar la transmisión de las posibilidades que se les haya asignado bajo las siguientes condiciones:

   1. Para la tramitación de una transmisión de posibilidades se deberá remitir una solicitud con al menos diez días de antelación sobre la fecha prevista para hacer uso de estas posibilidades.

      Las solicitudes de autorización de transmisión de posibilidades de pesca, que deberán estar firmadas por los armadores del buque o almadraba cedente y receptor, se presentarán en la Secretaría General de Pesca, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación por medios electrónicos, cuando el solicitante se encuentre entre los sujetos recogidos en el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento de las Administraciones Públicas, o, en caso contrario, en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y se dirigirán al Director General de Recursos Pesqueros, cuando tengan carácter definitivo y al Director General de Ordenación Pesquera y Acuicultura, cuando tengan carácter temporal.

   2. La Dirección General correspondiente recabará el informe preceptivo de las comunidades autónomas del puerto base del buque o frente a cuya costa se ubique la almadraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo. El plazo para la respuesta de la comunidad autónoma será de siete días hábiles y no será vinculante.

   3. Una vez recibida la respuesta de la comunidad autónoma o tras cumplirse el plazo, la Dirección General correspondiente emitirá una resolución aceptando o denegando la transferencia, que deberá ser notificada a los armadores cedente y receptor.

      El plazo máximo para resolver y notificar la autorización o denegación será de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera notificado la resolución expresa, se podrá entender desestimada la solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la obligación de dictar resolución expresa, de acuerdo con la disposición adicional sexta de la Ley 3/2001, de 21 de marzo.

      Contra la resolución del procedimiento, que no agota la vía administrativa, podrá interponerse recurso de alzada ante la Secretaría General de Pesca, en el plazo máximo de un mes, contado a partir del día siguiente al de su notificación, o en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que transcurriera el plazo para resolver y notificar, de acuerdo con dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

   4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.1.d) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, se establece en un 30 % el porcentaje máximo de la cuota española que puede acumular una empresa o grupo de empresas relacionadas societariamente en virtud de las cesiones que puedan llevarse a cabo según lo previsto en este artículo tanto de forma temporal como definitiva. Este porcentaje se calculará en relación a la cuota total del Reino de España para cada campaña.

   5. Cada armador podrá transmitir de forma temporal el total o una parte de las posibilidades de pesca que se le hayan asignado a uno o varios buques o almadrabas pertenecientes al mismo grupo o distinto grupo.

      Cuando la transmisión temporal lo sea por el total de la cuota disponible para ese buque o almadraba, ello implicará el abandono de la pesquería durante el año en que se realice la cesión, aunque el buque o almadraba cedente podrá mantenerse en el censo específico.

   6. La cesión de carácter definitivo solamente se podrá llevar a cabo por el total de la cuota asignada del buque o almadraba cedente y a uno o varios buques o almadrabas pertenecientes al mismo grupo del artículo 3.1 y supondrá el abandono definitivo del ejercicio de la pesquería, y por tanto del censo del buque o almadraba cedente.

      Tan solo en el caso de buques pertenecientes a una misma empresa armadora se podrá proceder a la transmisión de posibilidades de forma definitiva de uno a otro grupo del artículo 3.1, conforme a lo estipulado en el artículo 28.2 de la ley, aunque los buques o almadrabas implicados no estén el mismo grupo del censo.

      El cedente deberá disponer, en el momento de la transmisión, del total de la cuota anual asignada sin haber consumido parcialmente la misma antes de la cesión para que esta pueda ser utilizada por el buque receptor en el mismo año en que se realiza la cesión. Si no es así, la cesión se podrá hacer pero tan solo surtirá efecto a partir del 1 de enero del año próximo, pudiéndose hacer una cesión parcial para lo que queda del año en curso con el resto de cuota no consumida."

      Para la adecuada valoración de las infracciones denunciadas resulta necesario tener en cuenta el contexto histórico en el que se viene desarrollando la actividad pesquera de la especie en cuestión y el marco jurídico en que se produce el Real Decreto 46/2019 impugnado, que la propia parte describe en su demanda y que se refleja suficientemente en el preámbulo de la norma, que conviene reproducir en los siguientes términos:

      "La situación biológica de la población de atún rojo hizo necesario adoptar un Plan de Recuperación en 2006, que ha sido modificado en varias ocasiones y entre cuyas medidas destacan la obligación de que cada Estado miembro elabore un plan de pesca anual para las almadrabas y los buques que capturen atún rojo, asignación y adecuación de las posibilidades de pesca a la capacidad existente, restricciones en las épocas autorizadas de pesca, tallas mínimas, puertos autorizados y otras medidas de control. Asimismo, esta norma recoge la obligación de asignar una cuota específica para la pesca de recreo y deportiva.

      Teniendo en cuenta los últimos informes científicos emitidos por el Comité Permanente de Investigación y Estadísticas de la CICAA que indican signos de recuperación de esta población, en su reunión de 2017 la CICAA adoptó la Recomendación 2017/07 para enmendar la Recomendación 14-04 de la CICAA sobre el atún rojo en el Atlántico este y Mediterráneo. Esta modificación establece un Total Admisible de Capturas (TAC) para 2018 de 28.200 toneladas, en 2019, 32.240 toneladas y en 2020, 36.000 toneladas.

      Por ello, mediante el presente real decreto se recoge, dentro de la normativa interna española, las nuevas medidas emanadas de CICAA y se revisan los procedimientos establecidos hasta el momento para la asignación de cuotas y la transmisión de las posibilidades de pesca, de modo que permita a las flotas que se vieron afectadas por las diferentes medidas restrictivas en el pasado reducir sus capturas e incluso abandonar la actividad. Así, se integra en un único instrumento jurídico las disposiciones relativas al atún rojo del Real Decreto 71/1998, de 23 de enero, que ahora se derogan, junto con el contenido de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, que se deroga en su totalidad, lo que se complementa con las disposiciones del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, de directa aplicación.

      Del mismo modo, la Recomendación CICAA 2017/09, para facilitar la aplicación del programa electrónico de documentación de capturas de atún rojo (sistema eBCD, en sus siglas en lengua inglesa: Electronic Bluefin Tuna Catch Document Programme), recoge las normas específicas sobre la documentación que debe acompañar a las capturas realizadas de esta especie con el fin de identificar el origen de cualquier atún rojo para respaldar la ejecución de las medidas de conservación y ordenación recogidas en el Plan de Recuperación plurianual. Para dar cumplimiento a esta obligación es aplicable el Reglamento (UE) n.º 640/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, por el que se establece un programa de documentación de capturas de atún rojo (Thunnus thynnus) y se modifica el Reglamento (CE) n.º 1984/2003 del Consejo.

      En nuestro Derecho interno, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, regula en el capítulo IV del título I la gestión de las actividades pesqueras, estableciendo los requisitos generales para el ejercicio de la actividad pesquera y permitiendo la creación de censos específicos para la gestión y distribución de las posibilidades de pesca.

      En concreto, el artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, establece como medida de gestión de la actividad pesquera, que el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.

      Por otra parte, el artículo 31 de la citada ley dispone que, para la gestión de las posibilidades de pesca, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, previa consulta al sector afectado y a las comunidades autónomas implicadas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía.

      Hasta 2017 la distribución de las posibilidades de pesca se había efectuado de acuerdo con los criterios que recogen el artículo 27 de la ley en sus apartados 3 (historicidad, características técnicas y demás parámetros) y 4 (modulación socioeconómica), en consonancia con el artículo 8 del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, en relación con el artículo 17 del Reglamento (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013.

      El reparto de la cuota española, dentro del marco de un plan de recuperación y por tanto, en un entorno de restricción que ahora desaparece, se asignó en su mayoría a las flotas que presentaban una mayor dependencia de la especie, a saber: flota de cebo vivo del Cantábrico, flota del Caladero Cantábrico Noroeste, flota de cañas y líneas de mano del Estrecho, flotas de palangre y línea de mano del Mediterráneo, flota de cerco del Mediterráneo y las Almadrabas.

      Las demás flotas que habían tenido acceso libre al recurso en los años anteriores a 1998 se han ido integrando mediante diferentes modificaciones a lo largo de los últimos años y según se recuperaba la biomasa de atún rojo y se flexibilizaban las medidas en el plan de recuperación.

      Estas flotas que no se incluyeron en el primer reparto de cuota fueron la flota con base en Canarias, la flota de artesanales del Mediterráneo y la flota artesanal del Estrecho de captura limitada, que disfrutaron de cuotas complementarias a las procedentes del fondo de maniobra que se arbitró mediante al artículo 5 de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.

      Con la recuperación de la población y dado que los niveles de captura potenciales se han establecido en el horizonte próximo en cantidades superiores a las que se usaron en el primer reparto, es necesario buscar un reequilibrio en las cuotas asignadas a las flotas que no participaron como flotas de actividad dirigida en el primer reparto, a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado, y las flotas que presentaban una alta dependencia y que sí participaron en aquel primer reparto.

      Esta integración debe mantener la estabilidad relativa entre las flotas clásicas para no romper el deseable equilibrio entre ellas. Por ello, se aplica el criterio basado en la actividad pesquera desarrollada históricamente integrado en el artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, que requiere conocer las cantidades que capturaban de media las flotas afectadas en el transcurso del plan de recuperación de la CICAA.

      Para aplicar este criterio, la Administración se encuentra ante una serie de dificultades a la hora de establecer un período de referencia para el cómputo de capturas ya que los cambios relatados con anterioridad dieron lugar a que exista una gran oscilación en las capturas de cada una de las flotas. Tampoco existe un periodo uniforme en el que hayan estado todas estas flotas faenando al mismo tiempo, por lo que no es posible disponer de años más o menos homogéneos. Por ello, se ha optado por buscar una referencia histórica en los años en que cada uno de aquellos sectores no tenía restricción en su acceso a la pesquería para reflejar mejor su verdadera actividad y captura.

      Para ese fin y dado que en la base de datos de la Secretaría General de Pesca no hay una información completa de la actividad de esas flotas en años en los que no existía una obligación de declaración de capturas para flotas en su mayoría de tipo artesanal, se ha recurrido a la base de datos de la CICAA. Esta base fue elaborada con la información disponible en el Instituto Español de Oceanografía en el seguimiento de las pesquerías de túnidos en periodos en los que, como se ha señalado, la obligación de declaración de capturas no afectaba a la mayoría de los buques en cuestión. Por ello, aunque los datos disponibles no reflejen la actividad individual de buques concretos sí son una fuente segura de la actividad realizada por las flotas que fueron objeto de seguimiento.

      Con base en los datos recopilados entre los años 1965 y 1981, se ha establecido que la flota con base en Canarias capturó una media de 514,18 toneladas, bajando a partir de entonces sus capturas como consecuencia del descenso en la presencia del atún al haberse ya iniciado la reducción de la biomasa. Estas toneladas son las que se corresponderían con los buques originarios de las Islas tras descontar las posibles cantidades capturadas por los buques de la Península que pescaron en el archipiélago en los años 60 y 70.

      Por su parte, en la base de datos de la CICAA figura como media de capturas de las flotas de línea de mano en el Mediterráneo desde 1983 hasta 1998 una cantidad de 199 toneladas, año en que comienzan las restricciones de la CICAA y de la normativa española. Estas capturas son las que podrían ser atribuibles a la flota de tipo artesanal y que encontraba en aquellos años un complemento a su actividad principal en la captura de esta especie.

      Por otro lado, para las flotas de línea de mano en el Estrecho, dado que sus capturas no aparecen diferenciadas en la citada base de datos de la CICAA de aquéllas que se asignaron a la flota de cañas y líneas de mano del Estrecho incluida en el primer reparto, es necesario recurrir a la captura media de los buques que han realizado actividad en los años en que han estado autorizados a pescar, es decir de 2010 a 2016 y tras multiplicar esa cantidad por el número de unidades que han sido autorizados en 2017, lo que nos arroja un valor de 59 toneladas.

      Asimismo, hay que volver a integrar en el sistema a los buques de palangre de superficie como flota con posibilidades de retener sus potenciales capturas accidentales de atún rojo en su actividad dirigida al pez espada y al tiburón azul. Las capturas anotadas en la base de datos de la CICAA para los años en los que no existía limitación para su retención han variado desde un máximo de 104 toneladas en 1982 a muchos años sin captura alguna. Parte de esas capturas de los años 80 lo fueron en captura dirigida a túnidos en aguas del Atlántico y por tanto no capturas accidentales en las pesquerías dirigidas a pez espada o tiburones.

      Desde la publicación de la Orden de 17 de febrero de 1998, por la que se regula la pesca de túnidos en el océano Atlántico al norte de 36º Norte, no es posible armar palangres de superficie que tengan como objetivo la captura de ningún tipo de atún en esa zona y, por tanto, la referencia a las potenciales captura de forma fortuita en la actividad dirigida a otras especies en esta flota del censo de palangre de superficie hay que buscarlas en las existentes en el periodo 1998 a 2007, momento a partir del cual se limitó su acceso al recurso en función del plan de Recuperación de la CICAA y la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo. La media en esos años para el palangre de superficie bajo pabellón español en aguas del Atlántico Este fue de 6 toneladas. Dado que en el presente real decreto esta flota se va a caracterizar como de pesca fortuita, se considera conveniente unir sus cuotas a las 5 toneladas que se asignaron en 2017 a la flota de curricán de la Costera del bonito del norte (Thunnus alalunga), de manera que ambas flotas puedan hacer uso conjunta e indistintamente de esa cantidad.

      Por último, cabe señalar que existe una sola almadraba en el Mediterráneo que se dedica como actividad principal a la captura de túnidos menores y captura de forma accidental atún rojo que, en los años previos al primer reparto capturaba hasta 1.500 kilos de atún rojo, por lo que fue incluida en aquel momento en el censo. En la actualidad no se le atribuye cuota pero debe contar con cierta cantidad para sus capturas accidentales. Por ello, se debe acrecentar la cantidad para la lista e) de almadrabas para incluir esa cantidad.

      Conviene además detraer de la cuota española una cierta cantidad que se va a reservar en el caso de que se sobrepase la cuota y para capturas no deseadas y cuya cantidad se fija en el 0,4 % del total. De ese modo, se suprime el fondo de maniobra y se reserva una mera cantidad de escasa entidad pero que se estima suficiente para cubrir los posibles excesos de pesca que no puedan ser deducidos de las flotas correspondientes o las posibles capturas de otras flotas, que deberán ser decomisadas pero contabilizan con cargo a la cuota española.

      Una vez conocidas las cantidades históricas capturadas por esas flotas que quedaron relegadas en el año inicial como consecuencia del descenso en la abundancia de la especie y de la aplicación de medidas restrictivas de la CICAA, restaba determinar qué proporción había de tener cada una respecto de la cuota española. Por ello han de referenciarse esas cantidades a la cifra más razonable que ha de disponer el Reino de España en el futuro.

      Dado que las primeras medidas restrictivas en las pesquerías del atún rojo se aplicaron a mediados de los 90 y se tomó como referencia la captura de los años 1993 y 1994 para la fijación de la cuota correspondiente a nuestro país, es esa misma referencia la que debería dictar la cantidad sobre la que se debería fijar su porcentaje. Es por esto que se deben referenciar las citadas cantidades al momento en que la cuota española fue usada para fijar la participación del país en el sistema de TAC de la CICAA, y que fue de 6.487 toneladas de media entre los años 1993 y 1994. Esta cifra es muy similar a los máximos capturados por España en los años más recientes de la serie histórica y una cantidad que es más que probable como objetivo a largo plazo para la cuota española.

      No en vano, la CICAA acordó en su reunión anual de 2017 fijar como objetivo para 2020 un TAC global de 36.000 toneladas, lo que va a suponer para España una cuota superior a las 6.000 toneladas.

      Al consignar las cantidades indicadas en los párrafos anteriores para esa captura objetivo se obtiene un 12,4499 % de la cuota global que puede asignarse, como hace este real decreto, a las flotas diferentes de las que se han dado en considerar como clásicas.

      Esta asignación supone mantener un correlativo 87,1501 % de la cuota en las flotas que dependen de forma significativa del atún rojo al tiempo que se concede una cuota a las demás flotas que vieron mermado su acceso a la pesquería a medida que se deterioraba el estado del recurso y se establecían medidas cada vez más restrictivas, en la proporción equilibrada y acorde a los criterios mencionados en los párrafos anteriores.

      Por todo lo anterior, este real decreto en un primer nivel detrae de la cuota total asignada al Reino de España el 0,4 % para los casos en que se pudiera sobrepasar la cuota y para las potenciales capturas accidentales de otras flotas distintas de las contempladas en esta norma.

      A continuación, se empleará un 87,1501 % para su reparto entre los buques que han estado incluidos desde 2008 como flota de pesca dirigida en los porcentajes indicados en el artículo 4, en virtud de los criterios que se han venido usando desde el primer reparto, atribuyendo un 60 % del peso del reparto a criterios históricos, técnicos y de caracterización del buque y el 40 % restante a los criterios socioeconómicos y de empleo generado de forma directa en cada sector, teniendo, al propio tiempo, en cuenta que no hay una diferencia significativa en los criterios medioambientales que permita asignar cuotas diferenciadas por este concepto. A esta cantidad hay que añadir el 0,0231 % que se debe adicionar a las almadrabas para reintegrar a la citada almadraba de pequeños pelágicos al sistema de pesca dirigida previsto en la norma reguladora de esta pesquería, por lo que la cantidad final para este conjunto será de 87,1732 % de la cuota española.

      Una vez se ha concluido tal operación, se procederá al reparto entre buques individuales de acuerdo con lo que fijen las respectivas resoluciones en aplicación de los criterios contenidos en el artículo 4.1.

      De la cantidad restante, un 11,6995 % se repartirá de forma proporcional a las capturas históricas antes reseñadas a las flotas siguientes: flota con base en los puertos canarios, flota artes menores del Mediterráneo, flota de artes menores del Estrecho, cuyas capturas se han computado hasta ahora como pesquerías accidentales.

      El 0,7273 % que resta para completar la cuota total se reserva para las flotas de palangre de superficie y de curricán al atún blanco en la costera del bonito y la flota de recreo.

      Conviene considerar, asimismo, las circunstancias de la pesquería de atún rojo, dentro de las medidas contempladas en el Plan de Recuperación, se han desarrollado sucesivos planes de capacidad y de pesca al objeto de garantizar el ajuste del esfuerzo pesquero de los buques de pabellón español, en el caladero Atlántico Oriental y Mediterráneo, con las posibilidades de pesca disponibles, en línea con la normativa europea e internacional citada. Dicho ajuste se ha realizado, entre otras medidas, mediante la retirada definitiva de unidades desde el año 2008. La presente norma regula a futuro el reparto de las posibilidades de pesca y los requisitos para la transmisión de las posibilidades entre las flotas que han venido operando como pesca dirigida desde 2008 y por lo tanto, viene a garantizar para el futuro la mayor seguridad jurídica posible a todo el sector.

      En este sentido, conviene limitar, conforme a lo estipulado en el artículo 28.1.c) de la ley, la transmisibilidad de las posibilidades de pesca entre buques de distinta lista en el censo en aras de mantener el equilibrio entre las cuotas conforme las áreas de influencia originarias de los buques, puesto que esas cuotas generan un beneficio socioeconómico en las mismas que conviene preservar. Tan sólo procede autorizar, conforme al artículo 28.2, a que aquellos armadores con cuotas en buques de distinta lista puedan decidir libremente sobre la posibilidad de acumularlas en cualquiera de sus buques o almadrabas.

      Asimismo, conviene limitar la posibilidad de transmisión de las cuotas asignadas a las flotas que se incluyen en este nuevo reparto o que reciben cuotas adicionales, ya que las mismas usan la cuota no como una actividad principal sino más bien como un complemento a sus actividades en relación a otros túnidos o especies demersales a cuya captura viene asociada la del atún rojo. Además esas cuotas no pueden ser repartidas de forma individual al no poderse atribuir a ningún buque concreto ante la falta de registros. Las cuotas de las listas f), g) y h) no podrán transferirse y deberán ser objeto de pesca activa a lo largo del año.

      Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la presente norma se entiende sin perjuicio de la aplicación directa de las reglas contenidas en el Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo de 14 de septiembre de 2016, y de la habilitación que se contiene en la norma para que la Secretaría General de Pesca determine las condiciones específicas de gestión de la pesquería de acuerdo con las respectivas recomendaciones adoptadas por la CICAA, entre otros, en lo que concierne a tallas mínimas, capturas fortuitas, puertos autorizados, documentación y medidas comerciales."

La demandante, en síntesis, cuestiona las determinaciones del art. 3 del Real Decreto 46/2019, relativo al censo específico de la flota autorizada, en cuanto lleva a cabo una nueva estructuración de lo que había venido siendo dicho censo específico de la flota de atún rojo, que ahora no se distingue entre "flotas dirigidas y no dirigidas", empleándose la expresión genérica de "flota activa"; que hasta 2017, las sucesivas disposiciones que regulaban las pesquerías de atún rojo, siguiendo los criterios fijados en el art. 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, establecían cinco grupos, mientras que el art. 3 del Real Decreto 46/2019 añade tres grupos más: f) buques cañeros autorizados a pescar en aguas del Caladero Canario; g) flota de artes menores del Mediterráneo; y h) flota de buques artesanales en el Estrecho de captura limitada, que en el preámbulo se justifica en la desaparición de las restricciones impuestas por la Unión Europea y se toma en consideración como cuota de participación en el sistema del TAC de la CICAA de 6.487 toneladas, frente a lo cual la parte entiende que debían mantenerse los listados actuales de reparto de pesca dirigida y los que han venido pescando accidentalmente deben ser considerados de forma distinta a los que tradicionalmente han realizado la pesca dirigida al atún rojo, ello hasta que se alcancen las 36.000 toneladas existentes al inicio del plan de recuperación del atún rojo, al igual que el porcentaje en torno al 7% (Comunidad de Canarias) que desde el inicio del plan de recuperación han sido minorados injustificadamente a las flotas dirigidas que deben ser reintegrados a estos grupos. Señala la parte que a pesar de las previsiones del preámbulo del RD 46/19, en el año 2019 se han asignado a España 5.532,16 toneladas, por lo que no se puede considerar que ha habido una recuperación de la cuota de TAC de atún rojo asignada a España, que antes de las restricciones era de 6.487 toneladas, por lo que hasta su total recuperación resulta improcedente la ampliación del censo específico con la integración de nuevos grupos, para dar cabida a embarcaciones que no estaban incluidas inicialmente, por no haberse dedicado tradicionalmente a la pesca dirigida a dicha especie sino de forma accidental. Por esas razones entiende la parte que se vulneran los arts. 26, 27 y 29 de la Ley 3/2001.

Pues bien, tal planteamiento no puede acogerse, ya que no desvirtúa las apreciaciones sobre la situación de la actividad pesquera que se toma en consideración y trata de regular el Real Decreto 46/2019 impugnado, y tampoco acredita la vulneración o inobservancia del marco normativo que se denuncia.

En ese sentido, la propia parte reconoce, y no hay controversia al respecto, la situación en que se encontraba la actividad pesquera del atún rojo, que dio lugar a que en octubre de 2006 la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico adoptara, mediante Recomendación CICCA 2006-05, un Plan Plurianual de Recuperación para el Atún Rojo del Atlántico Oriental y del Mediterráneo, que fue actualizándose en sucesivas recomendaciones y supuso importantes restricciones en la pesca de dicha especie, y fruto de dichas actuaciones fue la paulatina recuperación de la especie, que dio lugar a que en la XXI reunión extraordinaria de la CICCA se adoptara la Recomendación CICCA 2018-02 pasando del Plan de Recuperación a un Plan de Ordenación de la pesca del atún rojo, con la previsión y asignación de nuevas cuotas de capturas (TAC), situación a la que responde el Real Decreto 46/2019 impugnado. No se trata, por lo tanto, de atender a la plena recuperación de la situación anterior a la adopción en 2006 del Plan de Recuperación sino de ir ordenando el sector atendiendo a la recuperación apreciada en cuanto permite, a su vez, la recuperación de la actividad pesquera, que ha de repercutir en todas las flotas afectadas, tanto las que continuaron su actividad con restricciones como aquellas que de forma involuntaria se vieron abocadas a cesar en su actividad. Así se recoge en el preámbulo de la norma impugnada cuando señala que: "con la recuperación de la población y dado que los niveles de captura potenciales se han establecido en el horizonte próximo en cantidades superiores a las que se usaron en el primer reparto, es necesario buscar un reequilibrio en las cuotas asignadas a las flotas que no participaron como flotas de actividad dirigida en el primer reparto, a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado, y las flotas que presentaban una alta dependencia y que sí participaron en aquel primer reparto".

Ello teniendo en cuenta, como señala el preámbulo antes transcrito que: "el reparto de la cuota española, dentro del marco de un plan de recuperación y por tanto, en un entorno de restricción que ahora desaparece, se asignó en su mayoría a las flotas que presentaban una mayor dependencia de la especie, a saber: flota de cebo vivo del Cantábrico, flota del Caladero Cantábrico Noroeste, flota de cañas y líneas de mano del Estrecho, flotas de palangre y línea de mano del Mediterráneo, flota de cerco del Mediterráneo y las Almadrabas.

Las demás flotas que habían tenido acceso libre al recurso en los años anteriores a 1998 se han ido integrando mediante diferentes modificaciones a lo largo de los últimos años y según se recuperaba la biomasa de atún rojo y se flexibilizaban las medidas en el plan de recuperación.

Estas flotas que no se incluyeron en el primer reparto de cuota fueron la flota con base en Canarias, la flota de artesanales del Mediterráneo y la flota artesanal del Estrecho de captura limitada, que disfrutaron de cuotas complementarias a las procedentes del fondo de maniobra que se arbitró mediante al artículo 5 de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo."

Se justifica plenamente por el titular de la potestad reglamentaria la inclusión de las referidas flotas en el censo específico de buques y almadrabas autorizados a capturar de forma activa esta especie, como grupos f), g) y h) y también el momento en que se lleva a cabo, que responde a las apreciaciones sobre la recuperación de la especie por la CICCA, que sustituye el Plan de Recuperación por un Plan de Ordenación que no solo permite sino que remite a la necesaria adaptación de la normativa de los distintos Estados afectados, sin que ello deba demorarse a la total recuperación de las TAC previas a la situación inicial de 2006, como pretende la recurrente con la referencia a la asignación anterior de 6.487 toneladas.

Por otra parte y en cuanto a los criterios normativos que resultan aplicables al efecto, tanto el art. 8 del Reglamento (UE) 2016/1627, de 14 de septiembre, como el art.17 del Reglamento (CE) 1380/2013, de 11 de diciembre, establecen que para las asignaciones de posibilidades de pesca, los Estados miembros aplicarán criterios transparentes y objetivos, incluidos aquellos de carácter medioambiental, social y económico, esforzándose por distribuir equitativamente las cuotas nacionales entre los distintos segmentos de flota teniendo en cuenta la pesca tradicional y artesanal, así como las técnicas de pesca con reducido impacto medioambiental. Y ambos Reglamentos, en sus arts. 9 y 16, respectivamente, cuando se refieren a la ordenación de la capacidad de pesca o posibilidades de pesca por los Estados miembros, señalan como criterio la atención a la actividad que venían desarrollando los buques de sus flotas, con referencia, incluso, a determinados periodos de tiempo.

En congruencia con ello, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima, señalando que el derecho comunitario, y por tanto la política pesquera común, han pasado a formar parte del ordenamiento interno, y tomando en consideración los acuerdos y normas internacionales, precisa en su exposición de motivos los criterios que han de informar el acceso a la actividad, determinación del censo específico, distribución de cuotas o posibilidades de pesca y su proporcionalidad, señalando que: "la gestión del esfuerzo pesquero, basado en la distribución de cuotas o posibilidades de pesca atribuidas a nuestra flota, se instrumenta fundamentalmente mediante medidas directas, que determinan el número de buques y sus características técnicas, así como el tiempo de pesca. Dicha distribución se ha realizado tradicionalmente en base a los criterios objetivos de la habitualidad en la pesquería y de la idoneidad del buque para la modalidad de pesca de que se trate, sin perjuicio de valorar otras circunstancias que puedan concurrir en el buque, la situación del caladero y el estado de sus recursos, pudiendo ser atribuidas tales posibilidades a buques o grupo de buques pertenecientes a uno o varios censos y para determinadas zonas o pesquerías, estando cifradas generalmente en volumen de capturas o tiempo de pesca, sin perjuicio de utilizar otro criterio propio de la política pesquera. Para la gestión de los recursos, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá adoptar Planes de Pesca específicos de regulación de la actividad pesquera, por flotas, pesquerías, zonas o caladeros.

El régimen de acceso a los recursos pesqueros y el derecho constitucional a la libertad de empresa, están necesariamente limitados por la patente escasez de los recursos pesqueros que justifica la adopción por la Ley de medidas de limitación de la actividad pesquera, ya que, sin perjuicio de la consideración de los intereses individuales, el ordenamiento jurídico ha de garantizar y amparar el fin social común de los recursos pesqueros.

Esta confrontación ente el derecho a pescar y la obligación del estado de "delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes", conforme establecen los artículos 33, 40, 45, 128 y 130 de la Constitución, es el núcleo de la regulación de la actividad pesquera contenida en esta Ley.

En principio, las posibilidades de pesca generadas por el buque en razón de su habitualidad en el caladero y de su idoneidad, son consecuencia de su inclusión en el censo correspondiente. Dicho derecho no conlleva la exclusividad en el aprovechamiento de los recursos.

La exclusión de un buque del censo sólo podrá llevarse a cabo por razones de política pesquera, previo cumplimiento de los requisitos que establece esta Ley.

La Ley dispone que el reajuste o la necesaria reducción de las posibilidades de pesca impuestas por la Unión Europea o los Tratados y Acuerdos internacionales ha de afectar a cada uno de los buques de forma proporcional, de acuerdo con el principio de equidad, razón por la cual las medidas de reajuste de las posibilidades ante esta nueva situación, garantizarán que las empresas afectadas mantengan entre sí la misma posición relativa que tenían antes de la restricción."

Ello se materializa en los distintos preceptos, estableciendo en el art. 26 que, para la gestión y distribución de las posibilidades de pesca podrán establecerse censos por modalidades, pesquerías y caladeros, que posibilitarán a los buques incluidos en los mismos el ejercicio de la pesca marítima en aguas exteriores, para lo cual constituyen criterios prioritarios: "a) La habitualidad en la pesquería. b) La idoneidad de los buques y demás condiciones técnicas de los mismos".

Por su parte, el art. 27 al regular el reparto, establece los siguientes criterios:

"a) La actividad pesquera desarrollada históricamente, cifrada en volumen de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo o presencia en zona, en cada caso.

2. Sus características técnicas.

3. Los demás parámetros del buque, así como otras posibilidades de pesca de que disponga, que optimicen la actividad del conjunto de la flota.

4. Asimismo, una vez aplicados los criterios del apartado anterior se valorarán las posibilidades de empleo que se acrediten por el titular del buque así como las condiciones socio-laborales de los trabajadores."

Pues bien, a la vista de tales previsiones normativas de rango superior, difícilmente pueden prosperar las infracciones que se denuncian por la parte recurrente, por cuanto las determinaciones del art. 3 del Real Decreto 462019 impugnado responden de manera precisa a la habilitación que resulta de las normas que le sirven de cobertura legal, que justifican la inclusión en el censo específico, letras f), g) y h), de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo, de aquellas flotas que se vieron afectadas más gravemente en su actividad como consecuencia del Plan de Recuperación establecido en 2006, y el concreto reparto efectuado en 2008, en el que se aplicaron los criterios de capturas históricas, dependencia y empleo, afectación que en algunos aspectos se fue moderando en los años siguientes, como señala la MAIN, y que se trata de remediar por la norma impugnada, "buscando un nuevo equilibrio en la pesquería que refleje los derechos históricos de todas las flotas que han participado desde sus orígenes en la pesquería. Esto implica no solo atribuirles cuota a esas flotas que dejaron de pescar la especie por las circunstancias sobrevenidas y no por propia voluntad, sino también incluirlas en el censo específico en función de la habitualidad que tuvieron en la actividad dirigida a esa especie antes de que la población de atún rojo se resistiera por la sobrepesca y los dejara sin posibilidad de participar en la pesquería," según expresión de la MAIN, que añade que "la nueva situación va a permitir autorizar a las flotas que hoy capturan de manera accidental la especie a hacerlo de forma dirigida, en especial la flota de artesanales del Estrecho y artesanales del Mediterráneo"

De manera que las previsiones del art. 3 impugnado resultan conformes con la normativa que le sirve de fundamento y resultan ampliamente motivadas y justificadas en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 46/2019.

Frente a ello, como se ha indicado en el segundo fundamento de derecho, no pueden imponerse las valoraciones subjetivas de la parte, que fundamentalmente viene a cuestionar el carácter con el que se incluyen las flotas en cuestión en el censo específico y el momento en que ha de regularizarse el reparto, pues, además de que su planteamiento no se acomoda a la situación y previsiones legales de las que la norma trae causa, ajustándose la norma reglamentaria a las previsiones legales que le sirven de cobertura, corresponde al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma al titular de la potestad reglamentaria que la ejercita de manera motivada y justificada, como es el caso.

La misma respuesta ha de darse a la impugnación del art. 4 del Real Decreto 46/2019, sobre la asignación de cuotas, en cuanto la parte se remite a los mismos argumentos expuestos frente al art. 3, debiendo añadirse que, en todo caso, tanto el preámbulo del Real Decreto como la MAIN describen ampliamente las razones y criterios de distribución de cuotas o posibilidades de pesca entre los distintos grupos y flotas, que se establecen mediante porcentajes, lo que permite mantener su proporcionalidad aun cuando se modifiquen las cantidades TAC asignadas, descripción detallada que no es necesario reproducir, sin que su justificación haya sido objeto de una valoración semejante que ponga de manifiesto arbitrariedad o falta de razonabilidad de la misma.

Distinta ha de ser la respuesta a la última infracción denunciada por la parte recurrente, referida al art. 5.1.f), párrafo segundo, sobre transmisión de posibilidades, alegando que introduce una excepción en favor de las grandes empresas discriminando a los más pequeños, con infracción del principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 14 de la Constitución, considerando que se infringe el art. 28.2 de la Ley 3/2001, por cuanto dicho precepto en absoluto autoriza la transmisión definitiva de cuota entre buques de distintos grupos, aunque pertenezcan al mismo armador.

A esta cuestión se refiere el preámbulo del Real Decreto 46/2019 cuando indica que: "conviene limitar, conforme a lo estipulado en el artículo 28.1.c) de la ley, la transmisibilidad de las posibilidades de pesca entre buques de distinta lista en el censo en aras de mantener el equilibrio entre las cuotas conforme las áreas de influencia originarias de los buques, puesto que esas cuotas generan un beneficio socioeconómico en las mismas que conviene preservar. Tan sólo procede autorizar, conforme al artículo 28.2, a que aquellos armadores con cuotas en buques de distinta lista puedan decidir libremente sobre la posibilidad de acumularlas en cualquiera de sus buques o almadrabas."

En el mismo sentido la MAIN señala que: "Por lo que se refiere a la aplicación del artículo 28 en cuanto a la transmisibilidad de las cuotas de atún rojo, es necesario seguir manteniendo las limitaciones en cuanto a la trasmisión entre buques de distinta categoría dentro del propio censo del atún rojo. En efecto, de autorizarse la transferencia definitiva de cuota entre las distintas modalidades se estaría trasladando esfuerzo entre distintas zonas geográficas y con ello los potenciales beneficios de la comercialización del atún en una zona geográfica distinta de la de origen. Además, las flotas y artes con mayor capacidad financiera acabarían por acaparar toda la cuota, vaciando de empleo y generación de riqueza a las zonas más deprimidas y más necesitadas de la riqueza que produce la venta del atún rojo. Conviene pues desarrollar el punto 1,c) del artículo 28 en el sentido de restringir la transmisión de cuota de forma definitiva entre buques de distintas modalidades dentro del censo.

Tan solo se debe introducir una excepción a esta limitación para salvaguardar otro derecho más importante, contenido en el artículo 33 de la Constitución española y que no es otro que el derecho a la propiedad privada. Este derecho es el que debe permitir a un mismo armador que decida con qué unidad de las que tiene desea pescar las cuotas que le son propias. En efecto, el artículo 28 en su punto segundo indica que cuando un armador es propietario de dos buques, entendiendo aquí que se asimilan las almadrabas a buques, tan solo debe comunicar a la administración que cambia las cuotas de un buque al otro sin que esta decisión esté vinculada a una autorización previa. Hay que entender por tanto que, como propietario de ambos buques, tiene derecho a usar su cuota como bien considere siempre que respete las limitaciones en cuanto a la acumulación máxima y mínima que establece el punto 1, a y b) del mismo artículo 28, si se determinan esos mínimos y máximos para cualquiera de las categorías incluidas en el censo. Por tanto, procede incluir una excepción a la limitación de transmisión definitiva entre buques de distinta modalidad siempre que el armador de los dos buques sea el mismo."

Se desprende de ello, que el propio titular de la potestad reglamentaria reconoce que, en aplicación del artículo 28, es necesario seguir manteniendo las limitaciones en cuanto a la trasmisión entre buques de distinta categoría dentro del propio censo del atún rojo, señalando que el desarrollo del punto 1.c) del art. 28 supone "restringir la transmisión de cuota de forma definitiva entre buques de distintas modalidades dentro del censo", justificando, incluso, dicho criterio porque "de autorizarse la transferencia definitiva de cuota entre las distintas modalidades se estaría trasladando esfuerzo entre distintas zonas geográficas y con ello los potenciales beneficios de la comercialización del atún en una zona geográfica distinta de la de origen. Además, las flotas y artes con mayor capacidad financiera acabarían por acaparar toda la cuota, vaciando de empleo y generación de riqueza a las zonas más deprimidas y más necesitadas de la riqueza que produce la venta del atún rojo".

En estas circunstancias, la introducción de una excepción en el art. 5.1.f), párrafo segundo, del Real Decreto 46/2019, estableciendo que "solo en el caso de buques pertenecientes a una misma empresa armadora se podrá proceder a la transmisión de posibilidades de forma definitiva de uno a otro grupo del artículo 3.1, conforme a lo estipulado en el artículo 28.2 de la ley, aunque los buques o almadrabas implicados no estén el mismo grupo del censo", supone incorporar reglamentariamente una disposición contraria al mandato establecido en la Ley que le sirve de cobertura y al propio fundamento de la limitación impuesta por el referido art. 28.1.c), incorporación que no puede sustentarse en la previsión del mismo art. 28 en su apartado 2, que si bien se refiere a la transmisión entre buques de la misma empresa armadora, previene que para ello ha de partirse del "previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el apartado 1" y, por lo tanto, de la limitación establecida en la letra c), plenamente reconocida por la Administración que ejercita la potestad reglamentaria, sin que la genérica invocación del derecho de propiedad permita alterar la definición que de su alcance resulta de la propia normativa sectorial, para lo que sería exigible la justificación de que se trata de una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con los objetivos perseguidos por la Ley que se trata de desarrollar, lo que no resulta de la genérica invocación del derecho de propiedad.

En consecuencia ha de entenderse que la excepción establecida en el art. 5.1.f), párrafo segundo, del Real Decreto 46/2019, es contraria a las determinaciones del art. 28.1.c) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, vulnerando con ello el principio de jerarquía normativa, por lo que incurre en vicio determinante de nulidad absoluta y así ha de declararse en esta sentencia.

Por todo ello procede estimar parcialmente el presente recurso en el sentido de declarar la nulidad del art. 5.1.f), párrafo segundo, del Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo, desestimando las demás pretensiones de la demanda. Sin que haya lugar, por lo tanto y según dispone el art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, a la imposición de las costas.