ATS 489/2020, 12 de Marzo de 2020

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) dictó sentencia el 23 de mayo de 2019, en el Rollo de Sala nº 2981/2017, tramitado como Diligencias Previas nº 7999/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos lo siguiente:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Lucio, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas de dos años de prisión, multa de ocho meses, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Ofelia, como cooperadora necesaria del mismo delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas de seis meses de prisión, multa de tres meses, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados vendrán también obligados al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a la Agencia de Viajes "STELLA MARIS" en la cantidad de 139.237,43 euros, que, en su caso, podrá ser incrementada en fase de ejecución de sentencia, de acuerdo con lo señalado en el razonamiento jurídico sexto, y, sólo Lucio, a "CORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A.", compañía explotadora del "Hotel Osuna", en la cantidad de 1.188,95 euros, por los perjuicios económicos ocasionados, sumas que se incrementarán con los intereses de demora legalmente previstos.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de "BUSINESS HELTH CONSULTING, S.L." y de la Administración del Estado".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por Lucio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María de Mar Hornero Hernández, alegando como motivos:

i) Vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

iii) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECrim por predeterminación del fallo.

iv) Infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos penales sustantivos del art. 248, 249, y 250 del Código Penal.

Del mismo modo contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por Ofelia bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas, alegando como motivos los siguientes:

i) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim por infracción de los arts. 28, 74, 109 a 112, 114 a 119, 248, 249 y 250 del Código Penal.

ii) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECrim por predeterminación del fallo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, y la parte recurrida, Beatriz y STELLA MARIS, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Cendra Guinea, interesaron la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que la Sala de instancia ha dictado una sentencia condenatoria, al haber incurrido en erróneos e ilógicos razonamientos deductivos en relación a su participación en los hechos.

   Considera tras enumerar las pruebas practicadas, que éstas además de insuficientes, han sido valoradas de manera ilógica e irracional, pues sostiene que del examen de la causa en su conjunto y de las declaraciones de las personas interrogadas, la sentencia adolece de muchas sombras. Cuestiona la conclusión a la que llega la Audiencia sobre la utilización por parte del recurrente de la enumeración de la Tarjeta Visa de la entidad Stella Maris así como la conclusión a la que llega de que la entidad BGT se creó para aparentar solvencia y así poder cometer el delito de estafa. Entiende a su vez que la Sala de instancia ha pasado por alto que la firma del cheque no coincide con la firma de los contratos y del DNI del recurrente, así como la intervención de Urbano en la entrega del mismo. Por último también que la intervención del equipo informático nada aporta respecto de a su culpabilidad.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim. y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida señalan que Lucio con la colaboración indispensable de su hermana Ofelia con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, aun cuando se encontraba en prisión desde el año 2004, creó una empresa, con el nombre comercial de "BGT MUSICS", cuya actividad consistía en contratar servicios con agencias de viajes, ofreciendo la producción de conciertos y de una pluralidad de espectáculos de ocio. Para ello se anunciaban como patrocinadores de eventos en una página web que Lucio había creado desde la cárcel, dando de alta el 28 de abril de 2008 el dominio www.bgtmusics.es con la finalidad de aparentar ante los terceros que fueran a contratar sus servicios, la existencia de actividad en la empresa, creando varias cuentas de correo electrónico, con las que comunicarían con las diferentes agencias de viaje para contratar los servicios que ofrecían.

   Con idéntico propósito el 10 de abril de 2008, Lucio contrató un servicio con el centro de negocios "MC4" para establecer el domicilio social de su futura empresa en el n° 44, 4°, de la C/ José Abascal de Madrid, en el que se recibirían la correspondencia, llamadas, fax y mensajería y se realizarían entrevistas en todo lo relativo a la empresa, contando también con un local en el n° 12 de la Avda. Fuensanta de la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid).

   El 14 de mayo de 2008, Ofelia, puesta de acuerdo con su hermano, se hizo cargo de la sociedad "BUSINESS HEALTH CONSULTING, S.L." ("BHC"), domiciliada en Valencia y que se encontraba inactiva, de la que pasó a ser administradora única, trasladando el domicilio a Madrid, nombrándose a Lucio apoderado. La sociedad tenía el mismo domicilio que "BGT MUSICS" y se le añadió como objeto social la representación y promoción de artistas, así como la organización de todo tipo de espectáculos, otorgando Ofelia a Lucio, a sabiendas de que se encontraba en prisión, poder bastante para que pudiera contratar todo tipo de personal, obras, servicios y, especialmente, la contratación de espectáculos musicales, apareciendo esta entidad como cliente de "BGT".

   Lucio, desde el establecimiento penitenciario en el que se encontraba, dirigió y gestionó personalmente la empresa, contratando directamente con clientes y proveedores, ayudándole Ofelia ocasionalmente y sustituyéndole en aquellos actos en los que se requería la presencia del acusado.

   Del 11 al 16 de septiembre de 2008, el acusado reservó cuatro habitaciones en régimen de pensión completa, a nombre de Paula, en el "HOTEL OSUNA", sito en la C/ Luis de la Mata de esta capital, con ánimo de obtener un lucro ilícito y sin intención de abonar su precio, para lo que utilizó una tarjeta bancaria "AMERICAN EXPRESS" de la empresa "BGT MUSICS, S.L.", no NUM000, que resultó no tener fondos en el momento de realizarse el pago, habiendo utilizado las habitaciones personas enviadas por Lucio, que no se hicieron cargo de la factura, que ascendió a la cantidad de 1.188,95 euros.

   En los meses de octubre y noviembre de 2008, el acusado contrató los servicios de las agencias de viajes "VIAJES MUNDO AMIGO, S.A.", "VIAJES ECUADOR" e "IEST VIAJES; S.A:", que finalmente no pagó, al resultar sin fondos las tarjetas de crédito, talones, cheques y pagarés entregados, dejándoles a deber, respectivamente, las cantidades de 15.831,43 euros, 1.362,21 euros y 21.125,57 euros, hechos que no son perseguidos en este procedimiento, así como tampoco el impago a Isidro en el mes de julio de 2008 de los 545,40 euros de la factura remitida por el trabajo de grabación del concierto de un grupo musical, para el que había sido contratado por Lucio.

   El 6 de noviembre de 2008, el acusado llamó por teléfono a Beatriz, propietaria de la agencia de viajes "STELLA MARIS"

   El 6 de noviembre de 2008, el acusado llamó por teléfono a Beatriz, propietaria de la agencia de viajes "STELLA MARIS" para negociar la contratación de sus servicios, para lo que fue ganando su confianza, aparentando una solvencia empresarial de la que carecía, comprobando Beatriz que la empresa "BGT" tenía página web y que en ella figuraban como clientes varios artistas populares, por lo que llegaron a iniciar relaciones comerciales, contratando Lucio con la agencia, por medio del teléfono y del correo electrónico, una pluralidad de servicios (billetes de tren, autobuses de lujo, alquiler de coches de alta gama y habitaciones de hotel en diferentes ciudades españolas), que decía eran para las productoras de artistas (para dar transporte y alojamiento a una gira llevada a cabo por las compañías productoras).

   El acusado propuso a la agencia de viajes que el pago de los servicios prestados se hiciera cada quince días, por el importe consumido en dicho período, pidiendo Beatriz que el abono se hiciera por transferencia bancaria, pero convenciéndola Lucio para hacer el primer pago mediante pagaré.

   El 14 de noviembre de 2008, Ofelia acudió a la oficina de "STELLA MARIS" a recoger un bono de hotel, ya que el resto de los bonos que había contratado Lucio ya habían sido remitidos a los diferentes hoteles.

   El 15 de noviembre de 2008, acudió a la misma agencia Urbano, que trabajaba para "BGT MUSICS", y entregó a Beatriz un pagaré, con n° NUM001, de la entidad BBV, con cargo al n° de cuenta NUM002, por importe de 9.741,72 euros, para que fuera efectivo el día 30 del mismo mes, siendo negativo el saldo de la cuenta desde el 19 de agosto de 2008. La entidad bancaria devolvió el pagaré por falta de fondos, lo que generó unos gastos de 440,82 euros.

   Tras mantener el acusado conversaciones telefónicas con Beatriz, en las que se comprometió al pago de la deuda, logró, sin que se haya acreditado cómo, la numeración de una tarjeta "VISA", de la que era titular la entidad "STELLA MARIS", tratándose de la tarjeta "VISA IBERIA PLUS" n° NUM003, que Lucio comenzó a utilizar, realizando cargos (37) con la misma, siempre desde el centro penitenciario, por un importe total de 9.353,07 euros, hasta que en el mes de diciembre se detectaron los cargos y se anuló la tarjeta por su titular.

   El importe total de las facturas de "STELLA MARIS" por los servicios contratados, prestados e impagados por "BGT MUSICS" es de 139.237,43 euros.

   El acusado en las relaciones comerciales mantenidas y para la gestión de "BUSINESS HEALTH CONSULTING" y "BGT MUSICS" se valió del material informático cuya utilización autorizó el Consejo de Dirección del Centro Penitenciario de Segovia -ordenador personal e impresora-, y de un teléfono móvil, con n° NUM004, al que tenía desviados los números NUM005, NUM006 y NUM007, y otros efectos no autorizados - módem, memorias USB, tarjeta informática, cargador y tarjetas SIM-, que fueron encontrados en su poder tras las denuncias formuladas.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia consideró relevantes para el esclarecimiento de los hechos la totalidad de la prueba practicada y concretamente las manifestaciones de los acusados, la amplia prueba testifical, la información registral escrituras y contratos de BUISINESS HEALTH CONSULTING S.L. (BHC) , la documentación de las relaciones mantenidas con las agencias de viajes, en especial las mantenidas con Stella Maris y Hotel Osuna, la información sobre las cuentas bancarias del acusado y de BHC, los informes del Centro Penitenciario de Segovia, y las actuaciones seguidas ante los Juzgados de Instrucción núm. 11 y 15 de Madrid y el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid.

   El órgano quo señaló que la vida de la mercantil de los acusados y las incidencias acaecidas en el curso de su gestión se desprenden de sus propias declaraciones, de las declaraciones testificales de los trabajadores de la empresa ( Urbano, Benjamín, y Rebeca), así como de la documental pública y privada aportada a la causa. Esta prueba según señala el Tribunal de instancia permitió conocer el modo y fechas en que se constituyó la mercantil de los acusados, su actividad, las personas que la dirigían, en conclusión, cuál era su manera de actuar.

   Las relaciones con los clientes y proveedores, así como los impagos, resultaron acreditados, según señala la Sala de instancia, de la prueba documental y también de las declaraciones testificales de Cristobal, Domingo, Beatriz, Isidro, Felipe, Germán, y Hernan, quienes resultaron muy verosímiles, especialmente Beatriz quien fue muy precisa en sus manifestaciones exponiendo de manera clara cómo se desarrollaron las relaciones negociales.

   De la valoración conjunta de dicha prueba concluye la Audiencia que resultó suficientemente acreditado que los acusados, puestos de común acuerdo y movidos por un evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, a través de la mercantil "BGT MUSICS" contrataban servicios destinados al ocio aparentando ante terceros que se trataba de una entidad con gran actividad social y por tanto solvente.

   Esta conclusión a la que llega la Audiencia no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, no puede ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

   En efecto, de la valoración de la prueba referida y concretamente de las declaraciones testificales y de la prueba documental, llega a la conclusión de que la mercantil de los acusados fue creada ad hoc, para fingir una solvencia de la que carecían y así poder llevar a cabo la comisión de los hechos. Igualmente concluye de manera lógica y racional, que fue el acusado quien utilizó la numeración de la tarjeta bancaria de la entidad Stella Maris para llevar a cabo los cargos señalados en el factum de la sentencia recurrida, así como que, a través de Urbano, entregó un pagaré que resultó impagado a su vencimiento, al encontrarse la cuenta frente a la que iba dirigida con saldo negativo.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente formula el segundo motivo de su recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones.

1. Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en el plenario. Señala como documentos erróneamente valorados los obrantes a los folios 1.325 a 1.342 de las actuaciones. Indica que dichos documentos ponen de manifiesto que el recurrente en fecha próxima a los hechos disponía de fondos para hacer frente a los gastos que se iban generando.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

3. Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

   En primer lugar, en cuanto a los documentos mencionados, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

   En segundo lugar, estos documentos han sido valorados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente en atención a la valoración conjunta que se efectúa de la totalidad de la prueba practicada, incluida el resto de la documental, para considerar que la entidad del recurrente carecía de fondos suficientes para hacer frente al pago de los gastos que se iban generando, lo que suponía una clara intención de impagarlos y ello con el correspondiente fin lucrativo.

   Por último, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultó acreditada la intención inicial del acusado de cumplir con las obligaciones derivadas de los servicios que iban contratando. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por éste no determina la existencia del error de hecho alegado.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente formula el tercer motivo de su recurso al amparo del art. 851 de la LECrim, por quebrantamiento de forma por predeterminación de fallo.

1. El recurrente sostiene que las expresiones "aparentar ante terceros la existencia de actividad en la empresa", y "con ánimo de obtener un lucro ilícito" contenidos en los hechos probados supone un adelanto del fallo.

2. Respecto a la predeterminación del fallo, esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y 1121/2003, de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. El vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias al conformar su relato histórico.

Hemos mantenido, que lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad, el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, las expresiones citadas por el recurrente, claro está que pertenecen al lenguaje común, aunque contengan un significado jurídico. Por otra parte, tienen un valor descriptivo que guarda congruencia con la calificación jurídica de los hechos y con los restantes apartados de la sentencia. Si no fuese así, se produciría una discordancia lógica e interna de la resolución. Finalmente, no hay una sustitución del relato de hechos probados por expresiones técnico jurídicas, desnudas de contenido fáctico, sino términos fácticos concretos a los que se dota de sentido jurídico.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente formula el cuarto motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 248, 249, y 250 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que en los impagos reseñados en los Hechos Probados no existió en ningún momento ánimo ilícito o defraudatorio por lo que debió dictarse una sentencia absolutoria.

2. El cauce casacional elegido para el primero de los reproches planteados implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

3. Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de estafa por los que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

   En todo caso, tampoco tienen razón el recurrente debido al cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma minuciosa, la comisión por parte del Lucio del delito de estafa en concepto de autor, conteniendo el relato fáctico concretamente recogido el elemento subjetivo del delito cuya inexistencia se alega al reflejar que éste cometió los hechos "con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito".

   Es decir que de la lectura de la totalidad del factum de la sentencia recurrida queda patente la descripción de todos los elementos configuradores del delito de estafa por el que ha resultado condenado, y específicamente el elemento subjetivo cuya ausencia se alegaba.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Ofelia

La recurrente formula el primer motivo de su recurso por semejante cauce casacional, alegando la indebida aplicación de los arts. 28, 74, 109 a 112, 114 a 119, 248, 249, y 250 del Código Penal.

1. La recurrente sostiene que la aplicación del delito de estafa respecto de la misma fue incorrecta, ya que fue ajena al presunto engaño por el que fue condenada y su participación en los hechos no puede ser considerada de auxilio tal y como entiende la sentencia recurrida. Añade que la perjudicada actuó de manera negligente, y por ello el error fue suyo.

2. El cauce casacional elegido parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras muchas)

   La STS 2-6-2014 expone que: "Doctrinalmente se ha entendido que la participación supone una aportación a la ejecución del hecho que, si es imprescindible, es de cooperación necesaria. Ha de suponer un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Se exige así la aportación a la ejecución del hecho de otro, la realización de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduce en la cooperación necesaria por su relevancia a la consecución del éxito." . Y en la sentencia 503/2008, de 17 de julio, se afirma que: "la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce".

   Respecto a la exigencia de autoprotección como recurso justificador de la idoneidad del engaño en el delito de estafa, hemos de traer a colación las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, 344/2013, de 30 de abril, y 331/2014, de 15 de abril, cuya doctrina estamos reiterando, y en las que se señala que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

3. En relación a la recurrente, partiendo del factum de la sentencia recurrida dado el cauce casacional elegido se desprende claramente que realizó un acto de relevancia, en la ejecución de los hechos, pues de no haber participado, no se habrían podido cometer.

   Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. Así el factum de la sentencia recurrida señala que el otro coacusado " con la colaboración indispensable de su hermana Ofelia (la recurrente) con ánimo de obtener un beneficio económico" de esta expresión literal del apartado de hechos probados se pone de relieve la esencialidad de la conducta de la recurrente en la comisión del delito de estafa por el que ella y su hermano han resultado condenados.

   Añaden los hechos probados que el día 14 de mayo " Ofelia puesta de acuerdo con su hermano se hizo cargo de la sociedad BHC" añadiendo " de la que pasó a ser administradora única" y "otorgando Ofelia a Lucio, a sabiendas que estaba en prisión poder bastante para que pudiera contratar".

   Reflejan también que en la contratación con proveedores y clientes el coacusado Lucio recibía ayuda de Ofelia "sustituyéndole en aquellos actos en los que se requería la presencia del acusado" así como también que fue ella personalmente la que acudió a la "oficina de Stella Maris a recoger un bono de hotel".

   De los elementos fácticos donde se constata el entramado delictivo desarrollado por los acusados, resulta reflejado el engaño bastante consustancial al delito de estafa. De los mismos se pone igualmente de manifiesto que la recurrente realizó actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por el coacusado, no siendo meramente accesoria o irrelevante la conducta anteriormente descrita. La participación de la misma, según los argumentos expuestos por la Audiencia, fue consciente y voluntaria y se trata de un aporte directo y necesario en la operación, como cooperadora necesaria.

   Por último, del factum de la sentencia recurrida tampoco puede considerarse que la perjudicada Beatriz omitiese la diligencia mínimamente exigible al confiar en el acusado, en orden a desvirtuar la idoneidad y suficiencia típica del engaño empleado.

   La idoneidad del engaño desplegado por el acusado en cooperación con su hermana la acusada, de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, no puede quedar excluida por cuanto en el presente caso, el origen del acto dispositivo perjudicial no radica ni en una falta de perspicacia, ni en una negligencia cometida por parte de la perjudicada, sino en la actuación desplegada por ambos acusados para aprovecharse patrimonialmente de un error en la víctima que fue deliberadamente inducida por aquéllos mediante un engaño bastante.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente formula el segundo motivo de su recurso al amparo del art. 851 de la LECrim, por quebrantamiento de forma por predeterminación de fallo.

1. Sostiene la recurrente que la expresión "el acusado, con la colaboración indispensable de su hermana, diseñó un plan con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y para ello, aun cuando se encontraba en prisión desde el año 2004, creó con Ofelia una empresa con el nombre comercial de BGT" configura como hechos probados la conducta de la acusada para encajarla en la figura de cooperadora necesaria de los hechos, predeterminando de ésta manera el fallo de la sentencia.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución al que expresamente nos remitimos.

3. Tampoco puede ser acogido este motivo.

Ninguna predeterminación del fallo se produce en los hechos declarados probados de la sentencia combatida, habida cuenta que la frase referida en el recurso es fruto de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia; a partir de la cual, éste alcanza la conclusión sobre la esencialidad de la conducta de la recurrente para la comisión del delito de estafa objeto del presente procedimiento y considerarla cooperadora necesaria.

De hecho, como hemos declarado, la predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo ( STS 684/2007, de 26 de julio).

Es claro que la expresión citada no implica tal pretendida predeterminación del fallo pues las palabras utilizadas, sin obedecer a ninguno de los términos jurídicos empleados por el tipo, responden a la necesidad de trasladar a los hechos probados la conducta de la recurrente en relación con la comisión de los hechos, pero, en puridad, son empleadas en el lenguaje común. En definitiva, en el párrafo referido no hay ninguna expresión técnico-jurídica, sino, lisa y llanamente, expresiones propias del lenguaje común, comprensible por cualquiera.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: