ATS, 11 de Junio de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2018, en el procedimiento nº 639/2017 seguido a instancia de D. Guillermo contra la Federación de Golf de Madrid, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de abril de 2019, número de recurso 1043/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de julio de 2019 se formalizó por el letrado D. Fermín Magan García en nombre y representación de la Federación de Golf de Madrid, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 27 de enero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de abril de 2019 (Rec. 1043/2018) -no aclarada por Auto de 5 de junio de 2019- confirma la de instancia que declaró la existencia de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad y la nulidad de la decisión adoptada por la Federación de Golf de Madrid, mediante comunicación de 10 de mayo de 2017, con efectos de 1 de junio de 2017, en lo relativo a jornada y horario del demandante prestado durante los domingos, condenando a la empresa a la inmediata reposición en las condiciones de jornada y horario que tenía con anterioridad al 10 de mayo de 2017, y a abonar al actor 5,866,72 euros.

Consta que el actor presta servicios desde septiembre de 2009 como profesor de golf, formalmente mediante contrato como trabajador autónomo económicamente dependiente, prestando servicios de martes a sábado, descansando los domingos y el lunes. Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2015 se confirmó la de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor sobre extinción de la relación laboral y vulneración de derechos fundamentales. Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017, se revoca parcialmente la sentencia de instancia que había declarado la naturaleza común de la relación que unía al actor con la empresa, en el sentido de concretar la jornada laboral del actor en 39 horas semanales. Como consecuencia de dicha sentencia, mediante comunicación de 10 de mayo de 2017, la empresa comunicó al actor que se prestarían servicios de lunes a domingo, en jornada laboral de 39 horas semanales, pasando el actor a realizar dicha jornada, siendo sustituido en las clases que él impartía los martes por otra empleada que ha pasado a librar los domingos.

Argumenta la Sala de suplicación: 1) Respecto de la pretensión de modificación de los hechos probados en relación con el salario, que entiende debería ser de 26,50 euros hora según lo tenido por probado en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017, que no procede la misma, puesto que el salario no es relevante para la resolución del litigio que no versa sobre ninguna reclamación salarial, al referir a la distribución diaria de la jornada laboral del actor, añadiéndose, respecto del motivo relativo a que existiendo sentencia firme que concretó que ese era el salario, debería tenerse en cuenta la misma a efectos decretar que el salario es el que constaba en dicha sentencia, que de la lectura de dicha sentencia no se desprende que se discutiera el salario declarado probado en instancia de 4.823 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias que es también el que acoge la sentencia aquí recurrida, sin que la cuantificación para el futuro del salario del actor constituya objeto del presente procedimiento, además de que su determinación puede tener complejidad puesto que inicialmente tenía fijado un salario hora al ser su relación de trabajador autónomo, pasando a ser trabajador laboral por cuenta ajena para lo que es preciso tener en cuenta el convenio colectivo de aplicación, sin que sea descartable que el actor haya venido realizando jornada laboral superior a la del convenio, sin que se haya planteado ni discutido nada en relación a la aplicación de la norma convencional a efectos de salario; 2) Respecto de la alegación de que no se estaría en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino del ejercicio de facultades de organización empresarial, puesto que la distribución de jornada de martes a sábado obedecía a la situación anterior a la sentencia que determinó que la jornada era de 39 horas en lugar de 32 horas, que no cabe recurso de suplicación en procedimientos que versen sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individuales, salvo que se alegue vulneración de derechos fundamentales, debiendo entrarse a conocer únicamente de dicha cuestión; y 3) Respecto de la alegación de que la actuación empresarial no es reacción frente a pronunciamientos judiciales anteriores, sin que esté motivada por la ampliación de la jornada laboral del actor, que, como se adelantó, la cuestión relativa al carácter injustificado de la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es susceptible de recurso de suplicación, debiendo limitarse el examen a la lesión de derechos fundamentales, y conforme a los hechos que constan probados, existen indicios de lesión de la garantía de indemnidad, ya que la decisión empresarial de modificar el horario laboral del actor obligándole a trabajar los domingos, estuvo motivada por la previa actuación judicial del trabajador en defensa de sus derechos, sin que las justificaciones dadas por la empresa sean suficientes, ya que: A) Aunque se amplió por sentencia el horario del actor, ello no significa necesariamente que tuviera que trabajar los domingos cuando sigue librando dos días a la semana; B) No se especificaron en la misiva los motivos concretos por los que era necesario que el trabajador prestara servicios los domingos; y C) Otra trabajadora ha pasado a librar los domingos que libraba el actor.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Federación de Golf de Madrid, planteando tres motivos: 1) El primero en que alude a que la Sala debería haber entrado a valorar si la modificación sustancial de condiciones de trabajo estaba justificada o no, puesto que, teniendo en cuenta que el recurso sí cabía ya que se había acumulado una pretensión de declaración de vulneración de derechos fundamentales, la Sala no puede limitar su conocimiento a esta única cuestión, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 (Rec. 399/2015); 2) El segundo en que alude a que en todas las fases del procedimiento se ha cuestionado el salario pretendido por la empresa que se fundamenta en anteriores procedimientos ventilados por las partes, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de abril de 2017 (Rec. 139/2017); y 3) El tercero, en que entiende que no basta una mera alegación del actor de que el acto era discriminatorio, sino que tiene que acreditar algún elemento que permita extraer la convicción de que dicha vulneración existe, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 (Rec. 349/2012).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 (Rec. 399/2015), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que resuelve la cuestión de si procede recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en un proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual y tutela de derechos fundamentales, interesando que se declare nula o subsidiariamente injustificada, y se condene a la empresa al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 8.000 euros. Esta Sala, tras citar doctrina precedente en supuestos similares estima el recurso razonando que la sentencia recurrible, al haberse ejercitado acumulada una acción de tutela de derechos fundamentales, y el hecho de que ambas acciones se hayan vehiculado por la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no obsta a la recurribilidad de la sentencia.

No puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que los fallos serían coincidentes, ya que ambas sentencias resuelven que procede recurso de suplicación cuando a una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo se acumula la alegación de derechos fundamentales. Además, hay que tener en cuenta que la sentencia de contraste no resuelve la cuestión ahora planteada en relación a si en dicho supuesto sólo procede resolver la cuestión relativa a los derechos fundamentales o también los relativos a la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de abril de 2017 (Rec. 139/2017), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, la misma es la sentencia a que refiere la sentencia recurrida, en relación al procedimiento anterior entablado entre el mismo trabajador y la misma empresa, y respecto de la que argumenta la sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina para determinar que no puede tenerse en cuenta el salario que consta en la misma.

Pues bien, dicha sentencia revoca en parte la sentencia de instancia en el sentido de dejar constancia de que la jornada laboral es de 39 horas a la semana, manteniendo el pronunciamiento relativo a que la relación que unía al actor (el también actor de las presentes actuaciones), con la Federación de Golf de Madrid, y Centro de Tecnificación de la Federación de Golf de Madrid SAU, era una relación laboral común.

Consta en dicha sentencia que el actor, asistente de maestro y jugador profesional de golf, suscribió con el Centro de Tecnificación de la Federación de Golf de Madrid SA un contrato tipificado como de TRADE. El 11 de julio de 2013 el Centro de Tecnificación de la Federación de Golf de Madrid SA remitió una carta en la que comunicaba al actor la resolución anticipada del contrato ante la ausencia en su puesto de trabajo sin preaviso ni conocimiento por parte de la empresa. El 15 de julio de 2015 el actor presentó una demanda de extinción del contrato de trabajo contra la Federación de Golf de Madrid que se había subrogado en los derechos del Centro de Tecnificación de la Federación de Golf de Madrid SA ante el Juzgado de lo Social. La sentencia de 24 de noviembre de 2015, que desestimó la demanda, declaró probado que el actor percibía un salario 26,50 € por hora de trabajo, 4.134 € mensuales, desarrollando su jornada de lunes a domingo con una duración de 39 horas y un régimen de descanso semanal según necesidades del servicio. Declaró asimismo el carácter laboral de la relación entre las partes. La empresa garantiza al actor la facturación del 100 % de la jornada si por causas no imputables no pudiera impartir sus clases o no se le asignara grupo. En la Federación de Golf de Madrid SA trabajaban 18 profesores de golf, 12 de ellos prestan servicios como TRADE y los restantes por medio de un contrato de trabajo ordinario. Todos ellos prestan sus servicios debidamente uniformados con los polos que les entrega la Federación.

Pues bien, argumenta la Sala, que en anterior sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia Madrid de 31 de octubre de 2016 (Rec. 473/2016), dictada en proceso de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET, ya se razonó que el vínculo era laboral y no el propio de un TRADE, por lo que, resolviéndose en dicha sentencia la cuestión relativa a la naturaleza de la relación que une al actor con la empresa, no es posible volver a suscitar controversia judicial sobre el mismo asunto, aplicando el efecto de cosa juzgada de lo resuelto en dicho procedimiento respecto de lo resuelto en el presente procedimiento. Respecto de la alegación de que no debió condenarse a la empresa al abono de las horas no trabajadas al no haberse llegado a las 39 semanales pactadas en el contrato, que el contrato es claro en su literalidad cuando estipula que "la duración de la actividad profesional del TRADE tendrá una duración de 39 horas semanales prestadas de lunes a domingo", por lo que la empresa se obligó a mantener la retribución correspondiente a 39 horas semanales incluso en el supuesto de que el actor no llegase a ese número de horas.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas a pesar de que ambas refieren al mismo trabajador y misma empresa presentes en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, teniendo en cuenta que no existe identidad en las pretensiones de las partes, ya que la sentencia recurrida trae causa de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que además se alegaba vulneración de derechos fundamentales, y en que el trabajador entendía que la modificación de la jornada para fijarla de martes a domingo, era en represalia a los precedentes pleitos entablados con la empresa, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la solicitud de declaración de que la relación que une al trabajador con la empresa es laboral común y no de TRADE. En atención a ello, las razones de decidir difieren, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara vulnerada la garantía de indemnidad y se condena a la empresa a reponer al actor a las condiciones anteriores a la decisión empresarial, mientras que la sentencia de contraste determina que la relación es laboral común de 39 horas semanales. Pero es que además debe tenerse en cuenta, en relación con la cuestión ahora planteada en casación unificadora, relativa a que debería tenerse en cuenta el salario fijado en dicha sentencia, que la sentencia de contraste en ningún momento resuelve sobre cuál debe ser éste, simplemente aplicando el efecto de cosa juzgada respecto de lo resuelto en un procedimiento anterior relativo a la solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral a voluntad del trabajador, en que se determinó que la relación era laboral común, por lo que en ningún caso habría doctrina que unificar al respecto.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 (Rec. 349/2012), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora, la misma se dicta en un procedimiento de despido de una trabajadora que prestaba servicios para la CAM desde el 30 de octubre de 2008, primero con arreglo a la modalidad de contrato eventual y, sin solución relevante de continuidad, mediante contrato posterior de obra o servicio determinado celebrado el 27 de abril de 2009 y que fue objeto de sucesivas prórrogas, hasta que fue despedida con efectos del 31 de diciembre de 2010 por terminación de la obra o servicio contratado, constando que en fecha 12 de noviembre de 2010 la demandante había interpuesto reclamación previa en solicitud del reconocimiento del carácter indefinido de la relación por la prestación de servicios no asociada al objeto del contrato. La Sala 4ª desestima el recurso de la CAM y confirma la nulidad del despido, por considerar que el cese se produjo en represalia por haber reclamado el trabajador la laboralidad indefinida, vulnerando su garantía de indemnidad del art. 24.1. CE.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando ambas sentencias entienden que se ha vulnerado la garantía de indemnidad.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de enero de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las tres sentencias invocadas de contraste, lo que por las razones anteriormente expuestas no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.