ATS, 10 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/03/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1175/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV /V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1175/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 10 de marzo de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 5 diciembre de 2016, aclarada por auto de 20 de diciembre de 2016, en el procedimiento nº 148/16 seguido a instancia de D. Argimiro contra Infortel Andalucía SL y Construcciones de las Conducciones del Sur SA (Cotronic), D. Baldomero, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 26 de abril de 2018, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 28 de septiembre de 2018 y 11 de diciembre de 2018 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. José Antonio Ristori Valenzuela en nombre y representación de D. Argimiro y por la letrada D.ª Elena Ramírez Alda en nombre y representación de Construcciones de las Conducciones del Sur SA sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a los dos recurrentes. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 26 de abril de 2018, que confirma el fallo combatido que con parcial estimación de la demanda, condena a las empresas demandadas Infortel Andalucía SL y Construcciones del Sur SA [Cotronic] de forma solidaria a las consecuencias del despido declarado improcedente, a elección del propio demandante, al apreciarse la existencia de cesión ilegal de trabajadores.
El actor ha venido prestando servicios para Infortel Andalucía SL desde el día 17-1-2011 hasta el 11-12-2015 con la categoría de oficial de 3ª, mediante sucesivos contratos de trabajo que allí se detallan. Cotronic subcontrata los trabajos con Infortel Andalucía SL, y el trabajador ha venido desarrollando su actividad en los términos detallados en la versión judicial de los hechos. El 11-12-2015 la contratista remite carta al actor comunicándole el despido por causas objetivas por necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, productivas y organizativas. Frente al fallo de instancia se alzaron en suplicación ambas partes contendientes, el actor denunció que el despido se había producido por vulneración de la garantía de indemnidad, especialmente a la vista de la situación de cesión ilegal que la sentencia de instancia estimó acreditada, motivo que la sentencia recurrida descarta al entender que los indicios aportados --existencia de una denuncia colectiva y jornadas de huelga-- carecen de entidad suficiente para aplicar la inversión de la carga de la prueba. Respecto al recurso deducido por la empresa principal en relación con la declarada existencia de una situación de ilícito prestamismo laboral, tampoco tiene favorable acogida, al quedar acreditado que la prestación de servicio se realizó en los términos recogidos en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 13-8-2015, de la que se infiere con nitidez que la contratista se limitó únicamente a suministrar la prestación del personal contratado por la misma, sin asumir por su parte actuaciones sustanciales encaminadas a la realización de la actividad objeto del contrato, no disponiendo tampoco de los materiales específicamente destinados a la realización de aquélla. Sentado lo anterior y apreciado como injustificado el cese acordado, por tratarse de un contrato indefinido, se confirma la improcedencia del despido.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la nulidad del despido, dado el panorama indiciario de lesión de derechos fundamentales (garantía de indemnidad), proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cantabria de 26 de agosto de 2009 (Rec. 688/09).
En el caso de la referencial, los trabajadores demandantes habían sido contratados por la empresa Acciona Facility Services SA, (en adelante, Acciona) y estaban destinados a la contrata suscrita por dicha empresa con BSH Fabricación, SA (en adelante, BSH), hasta que la primera les comunicó la extinción de los contratos -todos ellos temporales- por causas objetivas (organizativas y de producción) con efectos del día 7-1-2009, debido a la rescisión unilateral de la contrata decidida por BSH, con efectos del 31-12-2008. Consta en este caso que el 16-1-2008 dichos trabajadores habían denunciado ante la Inspección de Trabajo la existencia de una posible cesión ilegal, y que dicha denuncia dio lugar a que la citada Inspección realizara tres visitas a las dependencias de las demandadas los días 5 de junio, 31 de julio y 10-9-2008, y que, a consecuencia de ellas, el 4-12-2008 se levantara por la Inspección de Trabajo acta de infracción por cesión ilegal. El 15-12-2008 los demandantes presentaron papeleta de conciliación previa por cesión ilegal, constando igualmente que la Dirección Provincial de Trabajo de Cantabria había presentado demandas de oficio con el mismo objeto. La sentencia de contraste revoca la dictada en la instancia y declara los despidos nulos por vulneración de la garantía de indemnidad con condena solidaria a las dos empresas codemandadas a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, por apreciar igualmente la existencia entre ellas de cesión ilegal. La vulneración de la garantía de indemnidad se basa en la existencia de conexión temporal entre el conflicto previo suscitado por los demandantes a raíz de su denuncia a la Inspección de Trabajo en enero de 2008 de la cesión ilegal, y las visitas inspectoras posteriores, y las actuaciones posteriores de las empresas demandadas adoptadas cuando ya conocían la sanción por cesión ilegal, de rescisión de la contrata por la principal, y de extinguir después la contratista los contratos de trabajo de los actores; y segunda, la inexistencia de las causas alegadas para justificar los despidos, razones que determinan que, una vez invertida la carga probatoria, las demandadas no hayan logrado acreditar que los despidos se produjeran por una causa ajena a la represalia empresarial.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, porque mientras en la sentencia de contraste, la empresa alegaba que la cesión ilegal había finalizado como consecuencia de las medidas adoptadas a raíz de la intervención de la Inspección de Trabajo, en el caso de la sentencia recurrida se constataba que aparte de la denuncia colectiva previa a la inspección no concurría ninguna otra circunstancia relevante que indicara que la decisión de despedir pudiera obedecer a una represalia y tampoco cabía apreciar una cercanía temporal entre la acción y la reacción, puesto que la denuncia a la Inspección de Trabajo y posterior acta de fecha 13-8--2015, y la extinción de la relación laboral se comunicó y tuvo efecto el 11-12-2015. En el caso de la referencial, sin embargo la Inspección de Trabajo había realizado tres visitas los días 5 de junio, 31 de julio y 10-9-2008, y el 4-12-2008 se levantó acta de infracción por cesión ilegal y los demandante presentaron el 15 de diciembre de 2008 papeleta de conciliación previa por cesión ilegal, comunicándoles el despido finalmente el 7 de enero de 2009.
También se alza en casación para la unificación la codemandada Construcciones de las Conducciones del Sur SA, alegando la infracción del art. 43 ET a propósito de la cesión ilegal de trabajadores proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (rec. 1670/14).
En el caso, la sentencia de suplicación recurrida en casación unificadora declara la improcedencia de los despidos impugnados, por haberse producido una sucesión empresarial entre Entelgy y Dominion respecto de la contrata con Telefónica y resultar inválido el periodo de prueba pactado, estimando también que hubo cesión ilegal de los trabajadores por los empleadores a Telefónica. Recurre en casación unificadora Telefónica impugnando la decisión relativa a la cesión ilegal. La sentencia referencial estima el recurso por entender que las supuestas cedentes ha aportado los medios materiales que eran necesarios para la actividad y, asimismo, ha puesto su organización empresarial y su "saber hacer" al servicio de la ejecución de la contrata. Recurre también la empresa Dominion, y el TS en cuanto a la impugnación de la apreciada existencia de una subrogación empresarial del art. 44 ET, se aprecia la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser dispares los relatos fácticos. En efecto, en la sentencia impugnada consta que la recurrente, al hacerse cargo de la contrata incorporó a su plantilla a todo el personal laboral que su predecesora había empleado en la ejecución de la contrata. Sin embargo, en la de contraste la nueva contratista sólo contrató a cuatro empleados de la anterior.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos de este motivo de recurso, porque los supuestos de hecho enjuiciados carecen de la necesaria identidad sustancial que requiere el art. 219.1 de la LRJS. En el caso de la referencial la subcontratista era la que formaba a los trabajadores, que trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional; que había puesto medios materiales que eran necesarios para la actividad; sin que sea relevante que la principal aporte ordenadores y equipos informáticos; dada la índole del servicio contratado que por ser de atención personalizada al cliente requería acceder a sus datos; ni que controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado una vez al año. Nada similar sucede en la recurrida en la que las actas de la Inspección de trabajo constataban que en estas subcontratas utilizaban el mismo vestuario, la misma identificación, programas para ver el trabajo que les asigna Cotronic y que toda la gestión del trabajo la lleva Cotronic, como citas de los clientes, asignaciones de zonas de trabajo, etc. y que Infortel Andalucía SL se limitaba a suministrar a Cotronic la mano de obra necesaria para la ejecución de los trabajos, de tal forma que los trabajadores cedidos prestan sus servicios para la cesionaria Cotronic que era quien ejercía de forma efectiva el control y organización del trabajo, limitándose la cedente infortel a figurar formalmente como verdadero empresario, y concluyendo que el objeto del contrato entre ambas empresas se limitaba a una mera puesta a disposición de trabajadores entre la empresa cedente y la cesionaria. Igualmente constaba en el caso de la recurrida, tras la revisión fáctica admitida por la sala, que los trabajadores de Infortel Andalucía realizaban exactamente los mismos cometidos que los empleados de Cotronic y que normalmente las órdenes de trabajo y las citas con los clientes se asignaban por los encargados de Cotronic y directamente a los operarios de Infortel Andalucía y los encargados remitían directamente el trabajo a la clave de los técnicos de Infortel Andalucía, sin pasar por el encargado de Infortel.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que los escritos de alegaciones de ambas partes recurrentes tengan contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, e imponer las costas a la mercantil recurrente en cuantía de 300 € por la parte personada recurrida, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. Sin imposición de costas al trabajador recurrente.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. José Antonio Ristori Valenzuela, en nombre y representación de D. Argimiro y por la letrada D.ª Elena Ramírez Alda en nombre y representación de Construcciones de las Conducciones del Sur SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 26 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 842/17, interpuesto por Construcciones de las Conducciones del Sur SA (Cotronic) y por D. Argimiro, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez de la Frontera de fecha 5 diciembre de 2016, aclarada por auto de 20 de diciembre de 2016, en el procedimiento nº 148/16 seguido a instancia de D. Argimiro contra Infortel Andalucía SL y Construcciones de las Conducciones del Sur SA (Cotronic), D. Baldomero, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida; con imposición de costas a la mercantil recurrente en cuantía de 300 € por la parte personada recurrida, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, y sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
