ATS 394/2020, 4 de Junio de 2020

ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente ambos motivos ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 183.1 y 4 del Código Penal.

1. Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena; que no existen lesiones sugestivas de violencia; que el menor no ha aseverado los hechos relatados por su madre; y que ésta ha dado versiones diferentes a lo largo del procedimiento, no siendo suficiente su declaración para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Añade, asimismo, que la tía del menor no es testigo directo de los hechos y que, por tanto, su testimonio no corrobora ni ratifica la versión de la denunciante; así como que no se ha tenido en cuenta el estado de embriaguez en el que se encontraba acusado en el momento en el que fue detenido.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que es acusado Justino, nacido el NUM000 de 1981 en Honduras, en situación de residencia irregular en España, sin antecedentes penales, a quien se le impuso en fecha 24 de enero de 2018 prohibición de aproximación a Florinda., a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar en que el mismo pudiera encontrarse en un radio de 300 metros, así como la de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento durante la instrucción de la causa.

   El acusado, desde aproximadamente el mes de julio de 2017, se encontraba residiendo en la CALLE000 nº NUM001 de Valencia, en el domicilio de su sobrina Mauricio., su hijo Florinda., nacido el NUM002 de 2011, su hermana Beatriz. y el marido de ésta.

   Sobre las 11.00 horas del día 23 de enero de 2018, cuando Florinda., tras pedir permiso a su madre para ir al salón a ver la televisión, pasaba por delante, el acusado aprovechó para introducirlo en su habitación. La madre, al percatarse de la ausencia de ruido proveniente del salón, salió a ver qué estaba haciendo su hijo, pero no lo encontró allí, ni en el resto de dependencias de la vivienda. Al pasar por el pasillo delante de la puerta del cuarto del acusado, vio que el niño estaba desnudo sobre la cama, tal y como lo había colocado el acusado, tras quitarle el pijama, con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, por lo que la madre empujó la puerta para entrar, pero no pudo, al abalanzarse sobre ella el acusado, aunque finalmente ésta pudo vencer su resistencia, entrar y coger a su hijo. Tras ello el acusado abandonó la vivienda.

   El acusado fue encontrado en un bar cercano, poco después, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes procedieron a su detención y lectura de derechos, tras lo cual y en el momento de ser ingresado en calabozos se dirigió a uno de ellos y le dijo que él no tenía la culpa de que su sobrino "fuera maricón, de que fuera a buscarle y de que le gustaran las buenas vergas".

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. En el presente supuesto, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante para dictar una sentencia condenatoria y describe que se dispuso fundamentalmente de la declaración de la madre del menor, que como testigo directo, observó los hechos, así como las declaraciones testificales de los policías que acudieron al lugar de los hechos y de la tía del menor, Beatriz; así como la pericial de la que se desprende que, si bien no puede concluirse acerca de la credibilidad del relato del menor, dada su negativa a contestar, su actitud reacia y su comportamiento evidencia el temor padecido por éste, siendo así que dentro de sus escasas manifestaciones indicó que "su madre le había salvado la vida".

   Analizó el elemento más relevante de la declaración de la testigo directa de los hechos, la madre del menor, en cuanto fue quien encontró a su hijo en la habitación del acusado y se estimó que, de forma persistente y sin contradicciones, relató la forma en la que intentó entrar en la habitación, pese a la resistencia opuesta por el acusado, y cómo finalmente logró llevarse al menor consigo; así como la declaración de su hermana, Beatriz, a quien llamó inmediatamente después de los hechos. El órgano de apelación refrenda el valor probatorio otorgado al testimonio de la tía del menor, ya que dio cuenta del estado en el que se encontraba su hermana cuando la llamó y le contó que el acusado había intentado abusar de su hijo, motivo por el cual avisó de forma inmediata a la policía, así como se encontró a su hermana llorando y al menor tapado con una manta. En idéntico sentido, se atiende a las declaraciones testificales de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, quienes ratificaron el estado en el que se encontraba la madre del menor, y en particular al testimonio del agente de la Policía Nacional nº NUM003, a quien el acusado le manifestó que "no tenía la culpa de que el niño fuera maricón" y que "le gustan unos buenos vergazos, como a la madre".

   En último lugar se descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria del acusado, quien no negó que el menor estuviese desnudo sobre su cama, si bien sostuvo que la iniciativa surgió del mismo. Este extremo, que también comentó a los agentes que procedieron a su detención, se descarta por inverosímil, ante la imposibilidad de atender al deseo sexual de un menor de seis años o de trasladar a aquella pretendida iniciativa la responsabilidad de los hechos.

   Los juicios valorativos del Tribunal Superior de Justicia resultan correctos. La atribución de credibilidad tanto a la menor del menor como a su tía, ha sido el resultado de un proceso que se ajusta a las reglas de la lógica y, por ello, reúne contundencia suficiente para constituir prueba de cargo bastante. Puesto que además se dispuso de prueba que corroboraron tales declaraciones, como los testimonios de los agentes de policía y la prueba pericial, permitiendo acreditar la realidad de los hechos descritos.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   Aun cuando la parte sostuvo en su recurso de apelación y reitera en su recurso de casación que el testimonio prestado por Beatriz es el propio de un testigo de referencia y que, por ende, no puede corroborar el testimonio prestado por la madre del menor, cabe recordar al respecto de esta cuestión que esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 402/2019, de 12 de septiembre y 597/2017, de 24 de julio)

   Finalmente, frente a las discrepancias mantenidas por la parte recurrente con las pruebas periciales que se practicaron, conviene precisar que se le condena por un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 del Código Penal y, por ende, sin que violencia o la ausencia de lesiones, incida en la calificación de la conducta.

   En definitiva, el Tribunal Superior ofrece, una explicación razonable frente a cada una de alegaciones efectuadas, también en el previo recurso de apelación, relativas a las pruebas que se practicaron en el juicio oral celebrado ante la Audiencia. Los razonamientos que realiza merecen su refrendo y los criterios valorativos de las alegaciones exculpatorias del recurrente también se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

4. En último lugar, y en lo atinente a la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez, el Tribunal Superior de Justicia otorga la razón al recurrente en el sentido de que es cierto que la Sala de instancia omite pronunciarse al respecto pese haber sido instada su aplicación en el escrito de conclusiones provisionales, si bien acertadamente se resuelve que tal omisión pudo haber sido subsanada a través de la vía prevista en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la subsanación de las omisiones o defectos advertidos, sin que conste que la defensa del acusado hubiese acudido a este trámite.

   Ahora bien, no obstante ello, el órgano de apelación estima que la pretensión del recurrente se encuentra huérfana de toda prueba que permita tener por acreditado, no solo el consumo habitual de alcohol, sino esencialmente, la incidencia de este consumo en la conducta sometida a enjuiciamiento, así como el grado de intoxicación, la intensidad de la adicción o la forma en la que afectó a su organismo.

   Por lo tanto, la inadmisión de la atenuante propuesta por el recurrente respeta la Jurisprudencia de esta Sala sobre esta materia, pues hemos sostenido de manera reiterada la necesidad de prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No hay datos para valorar la incidencia del consumo de alcohol en el acusado en el momento de los hechos y en el recurso tampoco se aportan datos sobre este extremo, más allá de las alusiones al aparente estado de embriaguez del acusado, recogidas en ambas sentencias.

   Esta sala ha reiterado que, para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas o alcohol, o por padecimiento de una adicción a las mismas, o por padecer alguna enfermedad mental, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales circunstancias en las facultades del acusado.

   Consultada la sentencia de la Audiencia, en ella el Tribunal tan solo refiere que las hermanas indicaron a los agentes el bar que el acusado solía frecuentar y que éstos lo encontraron allí bebiendo cerveza.

   Por tanto, aun cuando pudiera aceptarse un nivel mayor o menor de consumo de alcohol aquel día, no ha quedado acreditado que ello haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, hasta el punto de alterar su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos. En tal sentido debe recordarse que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (STS 129/2011 y 213/2011), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una eximente o atenuante incompleta, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo, aun cuando sea abusivo, para pretender la aplicación de circunstancia solicitada, porque la exclusión total o parcial de la responsabilidad del sujeto ha de resolverse en función de la inimputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga o de sus patologías en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que ha sido apreciado correctamente por el Tribunal Superior de Justicia cuando descartó su apreciación.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.