ATS 431/2020, 5 de Marzo de 2020

La Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª) dictó sentencia el 7 de marzo de 2019, en el Rollo de Sala nº 39/2018, tramitado como Diligencias Previas nº 677/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueras, en la que se condenó a Blas como autor de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito y debito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se le absolvió del delito de falsedad documental del que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Blas, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de los artículos 399 bis y 400 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

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A) El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se sostiene, en esencia, que no existe prueba alguna de que fuera el propietario del ordenador intervenido; que aunque en fase de instrucción afirmó ser el propietario del ordenador, negó tal extremo en el acto del juicio oral, siendo en el plenario donde se practica la prueba.

2. ) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Se afirma en los hechos probados que, el día 21 de agosto de 2015, el acusado Blas fue sorprendido, en compañía de una tercera persona, por agentes que se encontraban realizando tareas de seguridad ciudadana en la localidad de Sant Pere Pescador, mientras estaba en un vehículo Jaguar matrícula .... SLS.

   Al resultarles sospechosa la actitud del acusado y de su acompañante, los agentes procedieron a realizar un registro del vehículo, en el cual encontraron un ordenador portátil HP Compaq, modelo RTL 8188, propiedad de Blas.

   Ha resultado acreditado que dicho ordenador poseía software y drivers para la lectura/escritura de bandas magnéticas de las tarjetas bancarias, así como 830 numeraciones compatibles con las tarjetas bancarias, y por lo tanto era un útil capaz de gestionar los datos obtenidos de tarjetas de crédito para su ulterior clonación y fabricación así de nuevas tarjetas.

   Asimismo, a la tercera persona le fueron intervenidas dos tarjetas VISA falsas a nombre de Blas con numeración NUM000 y NUM001 y una tarjeta MASTERCARD falsa con numeración NUM002.

   No ha resultado acreditado que estas tarjetas fueran falsificadas por el acusado ni que fueron poseídas por el acusado con el objeto de destinarlas a su distribución o al tráfico ni tampoco que el ordenador HP Compaq fuera usado en concreto para falsificar las dos tarjetas VISA y la tarjeta Mastercard halladas en poder de una tercera persona y objeto de este procedimiento.

   No ha resultado probado que la carta de identidad de Rumanía a nombre de Jose Pedro, con una fotografía del Sr. Jose Pedro fuera falsa.

   Resulta probado que en la guantera del vehículo fue localizada una carta de identidad de Rumanía a nombre de Blas, con una fotografía del Sr. Jose Pedro. No ha resultado acreditado que dicha carta de identidad haya sido falsificada por el acusado.

   La parte recurrente viene a plantear que no se practicó en el juicio oral prueba bastante a fin de acreditar que fuese el propietario del ordenador.

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   El Tribunal a quo, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia valora las declaraciones del acusado, las declaraciones de los agentes y los informes periciales, y llega a la convicción de que el ordenador, que poseía software y drives para la lectura/escritura de bandas magnéticas de las tarjetas bancarias, era propiedad del recurrente.

   Así, la Audiencia razona que el ordenador fue hallado por los agentes en el vehículo donde iba el acusado y un acompañante, y en la declaración que prestó aquél en instrucción reconoció expresamente que el ordenador era de su propiedad, y aunque lo niega en el acto del juicio oral la Audiencia otorga credibilidad a su primera declaración, pues fue muy claro cuando dijo que el ordenador portátil que se encontró en el vehículo era suyo, y además sus manifestaciones no fueron autoincriminatorias dado que negó que las tarjetas fueran a su nombre y fueran suyas, y dijo "que las tenía el otro chico".

   En este sentido, esta Sala ha declarado que las declaraciones de los acusados, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( STS 49/2018, de 30 de enero).

   En definitiva, la Sala sentenciadora concluyó, de forma racional y lógica, que el ordenador era propiedad del recurrente, valorando, con las garantías de la inmediación, las contradicciones entre las declaraciones del acusado en sede de instrucción y en el plenario.

   Por tanto, las referidas conclusiones, no siendo ilógicas o arbitrarias, no pueden ser objeto de censura casacional en esta instancia pues hemos dicho reiteradamente que "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

   Procede la inadmisión de lo motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo segundo (bajo los ordinales segundo y tercero) se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se alega que la Audiencia desestimó la pretensión de nulidad planteada como cuestión previa al inicio del juicio, por entender que se planteó de forma extemporánea, porque el letrado que la interesó se había personado en la causa quince días antes del juicio y pudo poner de manifiesto dicha circunstancia tan pronto como tuvo conocimiento de la misma, pero que a diferencia de lo que sostiene la Audiencia es el trámite de cuestiones previas el momento procesal oportuno para plantear tal cuestión.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

3. Con carácter previo debemos señalar que la causa por la que la actual defensa del acusado pidió la nulidad al inicio del juicio fue porque entendía que se había producido indefensión, dado que el recurrente había sido defendido por el mismo letrado que el otro coacusado (que fue declarado en rebeldía) cuando existía un conflicto de intereses, y que dicho letrado le aconsejó que declarara que el ordenador era de su propiedad.

   En este marco, la Audiencia, en efecto señala que las causas de nulidad deben plantearse cuando se tenga conocimiento de las mismas, pero además argumenta que el acusado declaró el 3 de diciembre de 2015 y que desde entonces en ningún momento ha alegado que se le haya producido indefensión, ni se ha solicitado una nueva declaración ni tampoco cambio de letrado hasta la inmediación de la celebración del juicio. Y también añade la Audiencia que la causa invocada -que es especialmente grave porque sostiene que un letrado de forma consciente ha favorecido a un cliente para perjudicar a otro- no está apoyada por dato alguno -salvo lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, rectificando su anterior declaración-, y que la declaración que prestó el recurrente en instrucción no fue inculpatoria porque, aunque reconoció que el ordenador era suyo, negó que las tarjetas fueran a su nombre y manifestó "que las tenía el otro chico", por tanto no cabe hablar de indefensión en su persona.

   Es unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

   Procede la inadmisión de lo motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo tercero (bajo los ordinales cuarto y quinto) se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de los artículos 399 bis y 400 del Código Penal.

Se alega que los hechos no tienen encaje en el artículo 400 del Código Penal porque el programa estaba borrado del disco duro, y el precepto mencionado exige la tenencia de útiles para la falsificación al tiempo de los hechos.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECRIM han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. El presente motivo carece de fundamento, basta señalar que en el relato fáctico se hace constar que el ordenador del acusado poseía software y drivers para la lectura/escritura de bandas magnéticas de las tarjetas bancarias, así como 830 numeraciones compatibles con las tarjetas bancarias, y por tanto era un útil capaz de gestionar los datos obtenidos de tarjetas de crédito para su ulterior clonación y fabricación así de nuevas tarjetas.

   Por tanto, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante para alcanzar su conclusión condenatoria, en tanto que, como ya hemos visto, sí que era idóneo el ordenador ocupado para su uso en la falsificación de tarjetas y, precisamente, el artículo 400 sanciona su mera posesión con esa finalidad (en este sentido, STS 507/2007, de 8 de junio).

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: