STS 409/2020, 9 de Junio de 2020

Con fecha 31 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Rosaura frente a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinida no fija, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

La parte actora, Dª. Rosaura, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en el centro de trabajo situado en el IES SIERRA DE GÁDOR, ubicado en el municipio de Berja (Almería), desde el día 16-10-2009, con la categoría profesional de limpiadora (categoría denominada actualmente personal de limpieza y alojamiento) incluida en el grupo profesional V y percibiendo un salario mensual de 1.491,68, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, siendo de aplicación el convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

La relación laboral se articuló a través de un contrato de interinidad a tiempo completo en virtud del Real Decreto 2720/ 1988, celebrado en fecha 16-10-2009, con el carácter de laboral temporal para vacante de la RPT y con una duración hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo"

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Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2018, recurso 54/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 31 de mayo de 2017, en Autos núm. 127/2017, seguidos a instancia de Dª Rosaura, en reclamación de materias laborales individuales, frente a la recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición, asimismo, a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250€".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, el Letrado de la Junta de Andalucía interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 1 de marzo de 2018, recurso nº 1884/2017.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Dª. Rosaura, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de junio de 2020. De conformidad con lo previsto en el art. 19.3 y la Disposición transitoria primera 1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, la deliberación que ha llevado a cabo la Sala para la decisión del presente recurso ha tenido lugar en régimen de presencia telemática.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar si adquiere la condición de indefinida no fija, por aplicación del artículo 70 del EBEP, la trabajadora que ha venido prestando servicios para la Junta de Andalucía, durante un periodo superior a tres años, en virtud de un contrato de interinidad por vacante, si ha transcurrido un periodo superior a dichos tres años sin que la plaza haya sido incluida en la Oferta de Empleo Público.

2. - El Juzgado de lo Social número 2 de Almería dictó sentencia el 31 de mayo de 2017, autos número 127/2017, estimando la demanda formulada por DOÑA Rosaura contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, declarando que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinida no fija, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 16 de octubre de 2009, con la categoría de limpiadora -en la actualidad personal de limpieza y alojamiento- en virtud de contrato laboral temporal por vacante RPT, en el centro de trabajo IES Sierra de Gádor, con duración "Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/1985, de 28 de noviembre, de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia el 13 de septiembre de 2018, recurso número 54/2018, desestimando el recurso formulado y confirmando la sentencia recurrida.

   La sentencia, invocando una sentencia de la propia Sala de 21 de febrero de 2018, recurso 1772/2017, razona lo siguiente:

   "2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC).

   De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013):

   "Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768)) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcuD. 1847/2013 (RJ 2014, 4528) y 15 julio 2014 -rcuD. 1833/2013- (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos. En igual sentido se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014""

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 1 de marzo de 2018, recurso número 1884/2017.

   El Letrado D. José Antonio Albarracín Vílchez, en representación de DOÑA Rosaura, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser considerado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 1 de marzo de 2018, recurso número 1884/2017, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR E IGUALDAD SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Málaga el 28 de abril de 2017, en autos número 68/2017, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada.

   Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de GF Servicios generales, técnico de mantenimiento, desde el 6 de noviembre de 2009, en virtud de contrato temporal para vacante en RPT número 988710, estableciéndose su duración: "Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 8/1985 de 28 de noviembre, de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo. Los datos del centro de trabajo son: Consejería de Igualdad y Bienestar Social, centro directivo Delegación Provincial, centro de destino Residencia Pensionistas de Estepona.

   El actor ha prestado servicios en la sede de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y PS, Avenida Manuel, Agustín Heredia 26.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "E igualmente en la referida sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1536/17 se declara que "Con tal sentencia, la Sala viene igualmente seguir el criterio ya expresado en la STS en RCUD nº 2258/2014 Roj: STS 3982/2016 de que "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección", y por lo tanto que tal precepto art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril establece un deber para la Administración de proceder a la ejecución de la oferta de empleo público en el plazo de tres años, un mandato que recoge el indicado parámetro obligatorio, pero de ello no cabe deducir sin más, y no lo establece así la norma, la conversión en trabajador indefinido no fijo del Sector público al contrato de interinidad que supere dicho plazo, sin tener en cuenta las circunstancias del caso a examinar".

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que vienen prestando servicios para la Junta de Andalucía -en la Consejería de Educación en la sentencia recurrida; en la Consejería de Igualdad y Bienestar Social en la de contraste- , durante un dilatado periodo de tiempo -desde el 16-10-2009 en la sentencia recurrida,: desde el 16-11-2009 en la de contraste- ocupando plaza de la RPT, con contrato de interinidad por vacante, encontrándose efectivamente vacante el puesto cuando fueron contratados y durante el desempeño del mismo y que reclaman se les reconozca la condición de indefinidos no fijos.

   Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que, al haber transcurrido más de tres años desde que la actora inició su relación laboral sin que se haya convocado la plaza, en aplicación del artículo 70 del EBEP, ha de reconocérsele la condición de indefinida no fija, la sentencia de contraste resuelve que el transcurso de dicho periodo de tiempo no transforma la relación laboral de interinidad en una relación indefinida no fija.

   No cabe estimar las alegaciones vertidas por la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso ya que, en contra de lo que afirma en el mismo, la demandada en la sentencia de contraste es la misma Administración Pública que en la sentencia recurrida, a saber, la Junta de Andalucía. El contrato del actor de la sentencia referencial tiene la misma naturaleza que el contrato de la actora de la sentencia recurrida, contrato de interinidad por vacante. Finalmente, el debate planteado en las sentencias enfrentadas es el mismo, si la superación de la duración del contrato de interinidad por vacante en tres años convierte la relación en indefinida no fija. La sentencia de contraste no aborda, en contra de lo que afirma el recurrente, la cuestión de si puede extinguirse el contrato al finalizar la comisión de servicio del sustituido.

   En los autos de inadmisión que cita la parte recurrida, se apreció que no existía contradicción ya que la sentencia invocada como contradictoria era la sentencia dictada por esta Sala el 18 de julio de 2016, recurso 2258/2014, mientras que la sentencia de contradicción invocada en el presente recurso es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 1 de marzo de 2018, recurso número 1884/2017.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia impugnada incurre en infracción del artículo 15.1 c) del ET, en relación con el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con el artículo 70.1de la Ley 7/2007, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público y con el artículo 103 de la Constitución y demás regulación concordante.

Alega, en esencia, con abundante cita de sentencias dictadas por esta Sala, que la prolongación del contrato de interinidad por vacante de la parte actora más allá de tres años, no debe traducirse en su carácter indefinido ya que las normas sobre oferta de empleo público encuentran su justificación y finalidad en la esfera de la planificación de los recursos humanos de la Administración, en orden a la especial protección del interés público y, sobre todo, de todos los ciudadanos en general, en el ámbito de aplicación del artículo 103 de la Constitución, posibilitando el acceso a la Administración conforme a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, consagrados en dicho precepto.

2. - .- La doctrina de la Sala aplicable al supuesto examinado se encuentra en las sentencias de 5 de diciembre de 2018, recurso 1986/2018, 20 de noviembre 2019, recurso 2732/2018 y 5 de febrero de 2020, recurso 2246/2018.

   En la primera de dichas sentencias se contiene el siguiente razonamiento:

   " 2.- La resolución del recurso exige partir de la doctrina de la Sala respecto de la aplicabilidad del artículo 70 EBEP. En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

   A ello añadimos en sentencias posteriores (por todas: STS de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018) que, respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

   Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

   En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

3. - Así lo ha entendido, también la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) que señaló: "En el caso de autos, la Sra. Bárbara no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución "injustificadamente larga" porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.

   CUARTO.- 1.- Tal como señalamos en un supuesto similar al que ahora debemos resolver ( STS de 20 de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018), la aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la administración recurrente. En efecto, al respecto debe reseñarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

2. - Lo reseñado no se contradice con la STS de la Sala Tercera de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ) porque, precisamente, lo que hace dicha sentencia es confirmar la anulación de ciertas órdenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora de esas convocatorias y porque esa ejecución había sido suspendida por normas presupuestarias que se basaron en motivos económicos y que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.

3. - En definitiva, el supuesto que examinamos es absolutamente diferente del que analizamos en la STS de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 en la que la trabajadora contratada interinamente por la administración para cubrir una vacante lo había sido en 1992 -mediante un contrato eventual- al que siguió un contrato de interinidad en 1995 que continuaba vigente a la fecha del inicio del proceso en enero de 2016. Por tanto, la Administración estuvo más de veinte años sin convocar la plaza si motivo ni justificación alguna al menos hasta 2012, por lo que entendimos que la situación así creada constituía un abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC) que deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer de la administración contratante. Situación que nada tiene que ver con la contemplada en este supuesto en el que el contrato de interinidad se suscribió en julio de 2011, iniciándose las presentes actuaciones en marzo de 2017, período de seis años, durante el que cuatro años, estuvo suspendida la oferta de empleo público; lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho"

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, que se ha de mantener por seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede la estimación del recurso formulado.

   A este respecto hay que señalar que la actora ha venido prestando servicios, en virtud de un contrato de interinidad por vacante, desde el 16 de octubre de 2009, ocupando una plaza que se encuentra vacante y aparece identificada en la RPT y que, tal como se ha consignado con anterioridad, las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas durante cuatro años por la grave crisis económica que se desencadenó en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público -RDL 20/2011, de 30 de diciembre; Ley 22/2013 de 22 de diciembre; Ley 36/2014, de 26 de diciembre- que prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo. A la vista de tales datos y sin que en el relato de hechos probados consten otros hechos, no cabe apreciar que haya concurrido fraude de ley o abuso de derecho en la contratación de la actora y en la ejecución del contrato, por lo tanto, no cabe reconocerle la condición de indefinida no fija.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 13 de septiembre de 2018, recurso número 54/2018, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por el ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería el 31 de mayo de 2017, autos número 127/2017. Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debata planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase formulado y desestimar la demanda interpuesta. No procede la imposición de costas a tenor de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.