STS 304/2020, 12 de Junio de 2020

El Juzgado de instrucción número 2 de Massamagrell, incoó, Procedimiento Abreviado con el número 1509/2014, por delito de apropiación indebida, contra Don Everardo y como acusación particular Don Florian, y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2018, en el Rollo de Sala nº 74/2018, con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El acusado Everardo, DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniendo como abogado en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 104/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Massamagrell, el día 27 de septiembre de 2007 recibió de Florian, uno de los ejecutados contra los que se dirige el procedimiento indicado, un cheque cruzado de la entidad La Caixa, nº NUM001- por importe de 25.000 €, que debía ser ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado en pago de parte de la cantidad reclamada, con la finalidad de paralizar la ejecución ya iniciada según indicaciones dadas por el propio acusado. Recibido el cheque, incumpliendo el encargo para el que había sido entregado, el acusado lo destinó a pagos ajenos al procedimiento de ejecución ya iniciado, que siguió su curso acordando el embargo de bienes de los ejecutados y resultando afectado un fondo de pensiones de Florian, del que no pudo disponer.

(sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Everardo, como autor responsable directo de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de las costas causadas en este proceso, incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Florian, en la suma de 25.000 euros. Todo ello con los intereses LEGALES del art. 576 de la LEC.

(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de forma (al no haber accedido el Tribunal sentenciador a la suspensión del juicio por no haber sido llamada al procedimiento la compañía aseguradora del acusado y por no haber sido llamada al procedimiento la entidad libradora del cheque respecto de cuyo cobro se imputa al acusado el delito de apropiación indebida), al amparo del ordinal 2º del art. 850 L.E.Crim.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º L.E.Crim., al no haberse practicado y admitido en el Juicio Oral una diligencia de prueba pertinente y fundamental propuesta en tiempo y forma.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º L.E.Crim., por incurrir el relato de hechos de la Sentencia en clara contradicción.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art.849.2 L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba, al tenerse en consideración en la Sentencia como prueba de cargo documentos carentes de valor probatorio alguno.

Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 252 y 249 C.P. y del art. 56 C.P., y por inaplicación de los arts. 130.6, 131.1, 132.1 C.P. y concordantes.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal, interesa la estimación del motivo quinto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de junio de 2020.

Recurre en casación Don Everardo la sentencia núm. 541/2018, de 23 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala 74/2018, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 1509/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Massamagrell, en la que ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. También ha sido condenado a indemnizar a Don Florian, en la suma de 25.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el recurso se articulan cinco motivos. Los tres primeros por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.2, 850.1 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; el cuarto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y el quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal y del artículo 56 del Código Penal, y por inaplicación de los artículos 130.6, 131.1 y 132.1 del Código Penal.

Tras apoyar el Ministerio Fiscal este último motivo, el recurrente, al cumplimentar el traslado previsto en el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mantuvo los cuatro primeros motivos invocados únicamente para el caso de que no fuera estimado el motivo quinto. Por ello, comenzaremos por el examen de este último motivo ya que el acogimiento del mismo determina que resulte improcedente el examen de los restantes.

Expone el recurrente en desarrollo del quinto motivo de su recurso que el Tribunal de instancia ha calificado finalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal al que la Ley señala pena de prisión de seis meses a tres años. De esta manera ha rechazado la calificación propuesta por las acusaciones quienes invocaban la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 250.6 del Código Penal, para el que está prevista una pena de prisión de uno a seis años. Como consecuencia de ello considera que el delito habría prescrito conforme a lo dispuesto en los artículos 130.6, 131.1 y 132.1 del Código Penal dado que el apartado de hechos probados refiere como fecha de comisión de los hechos el día 27 de septiembre de 2007 y no se dictó hasta el día 19 de noviembre de 2014 el auto de iniciación de Diligencias Previas. Discrepa con la interpretación que efectúa el Tribunal sentenciador sobre que el cómputo del plazo de prescripción debe hacerse teniendo en consideración las acusaciones realizadas. Estima que ha de atenderse al tipo efectivamente aplicado.

Con carácter subsidiario aduce que no es de aplicación el artículo 56 del Código Penal y solicita que se le imponga la pena de prisión en su extensión mínima de seis meses.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 724/2018, de 24 de enero de 2019, con cita expresa de la sentencia núm. 1294/2011, de 21 de noviembre, la prescripción del delito, incorporada por el legislador como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el artículo 130.6º Código Penal, tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

   Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa o resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

   En lo que respecta a si el delito que debe ser tenido en cuenta para apreciar la prescripción es el imputado al acusado o aquel por el que ha sido condenado, el Acuerdo adoptado por el Pleno de este Tribunal de 26 de octubre de 2010, señala que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador." Este Acuerdo ha sido seguido de forma pacífica y reiterada en numerosas sentencias de esta Sala (sentencias núm. 278/2013, de 26 de marzo; 759/2014, de 25 de noviembre; 649/2018, de 14 de diciembre; 159/2019, de 26 de marzo y 364/2019, de 16 de julio, entre otras muchas) .

   Ello es acorde también con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2010, de 19 de julio, que a su vez se refiere a las núm. 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero), que señala que "Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado alius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable". En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del citado Tribunal núm. 63/2005, de 14 de marzo, 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio.

   Igualmente ha de tenerse en cuenta ( sentencia núm. 651/2012, de 24 de julio, con referencia a las sentencias núm. 547/2002, de 27 de marzo; 690/2000, de 14 de abril; 1927/2001, de 22 de octubre; 198/2001, de 7 de febrero; 1937/2001, de 26 de octubre; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre) que la pena que ha de tomarse como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1997, ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2008, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.

   Por su parte, el artículo 132.2.1ª del Código Penal exige que para que el procedimiento se entienda dirigido contra persona determinada el dictado de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito. Ello no obstante, conforme al artículo 132.2.2ª del Código Penal, la presentación de la denuncia o de la querella ante órgano judicial, en que se atribuye a persona determinada su supuesta participación en un hecho que pudiera ser delictivo suspenderá el cómputo de la prescripción durante un plazo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la denuncia o la querella, y si dentro de dicho plazo se dicta resolución motivada en la que se atribuye a dicha persona la presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito, se entenderá retroactivamente producida la interrupción de la prescripción a todos los efectos en la fecha de presentación de la denuncia o de la querella.

   El precepto no establece un nuevo plazo de prescripción a partir de la presentación de la denuncia o querella, sino que únicamente dispone que la misma tendrá efectos de producir la interrupción de la prescripción solo si dentro de los seis meses siguientes se dicta resolución judicial en los términos mencionados en el apartado anterior.

   Es por ello que en el párrafo siguiente se establece que, por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

   En todo caso, tal y como señala el art. 132.2.3ª del Código Penal, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho.

   La solución legal introducida mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aun cuando se encuentra vigente desde el día 23 de diciembre de 2010, con la modificación operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y por tanto después de la comisión de los hechos denunciados (27.09.2007), está en consonancia con la doctrina que el Tribunal Supremo venía ya sosteniendo ( SSTS 24.03.06, 14.03.03, 06.11.00, 30.10.01, 04.02.03, 05.02.03), doctrina que consideraba que es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento. No basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas.

2. En el caso de autos, conforme señala el Ministerio Fiscal, el procedimiento se inició con una queja de la víctima ante el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia el 29 de julio de 2013, queja que fue remitida a la Fiscalía Provincial de Valencia y que dio origen a la incoación de las diligencias de Investigación penal nº 197/2014. Tales diligencias fueron judicializadas. El Ministerio Fiscal formuló denuncia que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el día 29 de octubre de 2014. El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Massamagrell incoó Diligencias Previas mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2014.

   Conforme declara probado el Tribunal de instancia, los hechos por los que el Sr. Everardo ha sido condenado se cometieron el día 27 de septiembre de 2007. Finalmente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal que tiene prevista pena de prisión de seis meses a tres años, tanto en el precepto vigente en el momento de la comisión de los hechos como en su actual redacción. El plazo de prescripción de este delito es de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal (tres años en el momento de la comisión de los hechos).

   En consecuencia, habiendo transcurrido en exceso el término de cinco años desde la citada fecha de comisión de los hechos hasta el día 29 de octubre de 2014 en que tuvo entrada en el juzgado la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal contra el Sr. Everardo que motivó la incoación del correspondiente procedimiento mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2014, es evidente que ha de declararse extinguida por prescripción del delito la responsabilidad criminal de Don Everardo por los hechos a los que se contrae la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 130.1.6º del Código Penal.

   El motivo por ello debe ser estimado sin entrar a resolver ni examinar el resto de motivos aducidos por el recurrente.

La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Everardo , contra la sentencia n.º 541/2018 de 23 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala n.º 74/2018, en la causa seguida por delito de apropiación indebida, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. Declarar de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3. Comunícar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3909/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de junio de 2020.

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 74/2018, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 1509/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Massamagrell, por delito de apropiación indebida, contra, el recurrente Don Everardo , con D.N.I. NUM002, nacido en Puçol (VALENCIA), el NUM003/59, hijo de Roque y de Gloria, en la que se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia Provincial el 23 de octubre de 2018, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.