STS 260/2020, 17 de Marzo de 2020

Con fecha 19 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO .- La demandante, Dª. Casilda, ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la empresa " DIRECCION000.", desde el día 16 de julio de 1996, en el centro de trabajo de la localidad de DIRECCION001 (Burgos), en virtud de contrato de trabajo de jornada completa y de carácter inde?nido y categoría de dependienta-vendedora, con una retribución de 1.680 €/mes, incluida prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2017 se dio por concluida la relación laboral mediante escrito de 30 de mayo de 2017. En el momento del despido la actora se encontraba en situación de reducción de jornada del 25% por cuidado de un hijo menor. TERCERO.- El día 9 de junio de 2017 se presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 30 de junio de 2017 con el resultado de intentado sin efecto. CUARTO.- El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. QUINTO.- Con fecha 11 de julio de 2017 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado. SEXTO.- Por la parte actora se solicita se declare resuelta la relación laboral"

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por Dª. Casilda contra la empresa DIRECCION000., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, y teniendo por anticipada la opción por la indemnización, se declara extinguida la relación laboral a fecha de la Sentencia, y en consecuencia, se condena a la empresa demandada a indemnizarle conforme al art. 56 ET en la cantidad de 39.767,67 € y al abono de los salarios de tramitación, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos y con los límites del art. 33 ET".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Fondo de Garantía Salarial, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Burgos de fecha 19 de febrero de 2018, autos DOI 445/2017, en el que han sido parte como demandante doña Casilda y como demandados DIRECCION000. y el FOGASA, por lo que revocamos dicha sentencia en el sólo aspecto de establecer como indemnización la cantidad de 33.528,88 €. Sin costas".

Por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla en fecha 1 de febrero de 2017 (RSU 570/2016).

Por providencia de esta Sala de 28 de marzo de 2019, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe por el plazo de diez días.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) ostenta el derecho de opción que el art. 110.1 a) de la LRJS otorga al empleador demandado y cómo debe operar éste cuando el trabajador ejercita su derecho del art. 110.1 b) de la citada Ley.

   El FOGASA ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, sede en Burgos, el 24 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación seguido bajo el número 308/2018, por la que se revoca parcialmente la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos, en los autos núm. 445/2017, en la que se declaraba la improcedencia del despido de la demandante, con derecho a la indemnización por despido y salarios de tramitación que señala y condenando a la empresa demandada al pago de aquellas cantidades, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder a FOGASA.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de 1 de febrero de 2017, rec. 570/2016, citando como preceptos legales infringidos el art. 110.1 a), en relación con el art. 23.2 y 3 de la LRJS y art. 33 del ET.

2. - Impugnación del recurso.

   El recurso ha sido impugnado por la parte recurrida considerando que no existe identidad entre los supuestos de la sentencia impugnada y la de contraste al no darse en este una situación de inactividad o cese en la actividad que es el supuesto al que se aplica la opción del art. 110 de la LRJS. En todo caso, entiende que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida que recoge la de esta Sala de 14 de noviembre de 2017, rcud 244/2016, y 28 de noviembre de 2017, rcud 2868/2015, entre otras.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que interesa la estimación del recurso, partiendo de la existencia de contradicción entre los supuestos contrastados que en orden a la inactividad de la empresa presentan la misma situación. Estimación que la justifica con base en la doctrina de esta Sala, recogida en sentencia de 5 de marzo de 2019, rcud 620/2018.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   Según los hechos probados, se presentó demanda por despido frente a la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora, en la que daba por extinguida la relación laboral con efectos de 2 de junio de 2017. La empresa en el momento del acto de juicio se encontraba sin actividad y de baja.

   La trabajadora impugno el despido y solicitó que se declarase extinguida la relación laboral, no habiendo comparecido la empresa al acto de juicio. El FOGASA interesó en dicho acto que se diera por extinguida la relación laboral a la fecha del despido.

   La sentencia del Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido, con extinción del contrato y derecho de la demandante a percibir las cantidades que fija en concepto de indemnización por despido y salarios de tramitación, calculados hasta la fecha de dicha sentencia, condenando a la demandada al pago de dichas cantidades.

2. - Debate en la suplicación.

   El FOGASA interpone recurso de suplicación que es resuelto por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, sede en Burgos, estimando parcialmente el recurso y confirmando la sentencia dictada en la instancia, con modificación del importe correspondiente a la indemnización.

   La Sala de lo Social, tras alterar el importe del salario sobre el que se obtuvo la indemnización por despido que provocó la estimación parcial del recurso, considera que ante la opción realiza por el trabajador de que se proceda a la extinción del contrato de trabajo y acreditada la falta de actividad de la parte demandada, debe hacerse efectiva esa opción con las consecuencias legales que le otorga el art. 110.1 b) de la LRJS, sin que tenga alcance alguno la que pueda realizar FOGASA que no es titular del derecho de opción.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencia de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de 1 de febrero de 2017, rec. 570/2016, resuelve un recurso interpuesto por la trabajadora a fin de que se le extendiera su derecho a la indemnización por despido hasta la sentencia que declaraba la extinción del contrato.

   A los efectos que aquí interesan, el trabajador fue objeto de una extinción del contrato por causas objetivas que impugnó judicialmente. La empresa no compareció al acto de juicio, realizando tanto la parte actora como FOGASA la opción del art. 110 de la LRJS para que se procediera a la extinción del contrato y se calculase la indemnización hasta la fecha del despido (22 de julio de 2014). Se declaró probado que la empresa estaba de baja y sin actividad.

   El Juzgado de lo Social declaró improcedente el despido, con extinción del contrato, fijando como importe de la indemnización la cantidad calculada hasta la fecha del despido.

   El demandante interpuso recurso de suplicación para que se calculase la indemnización hasta la fecha de la sentencia (19 de junio de 2015), al haber efectuado dicha parte la opción que le otorga el art. 110.1 a) de la LRJS.

   La Sala de lo Social dicta sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la decisión de instancia al entender que debe prevalecer la opción de FOGASA sobre la del trabajador.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios

   Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

   En efecto, en ambos casos se cuestiona si la sentencia que declara extinguida la relación laboral por inactividad de la empresa, debe fijar la indemnización hasta la fecha de la sentencia o a la del despido, cuando trabajador y FOGASA han pedido en el acto de juicio que se proceda conforme a lo que dispone el art. 110 de la LRJS.

   En ningún momento se indica en las sentencias contrastadas que el derecho de opción le corresponda en aquellos casos al trabajador, con lo que también hay identidad en esta circunstancia.

Motivo de infracción de norma

1. - Preceptos legales denunciados como infringidos.

   Como se ha indicado anteriormente, la parte recurrente denuncia como normas infringidas el art. 110.1 a) de la LRJS, en relación con el art. 23.2 y 3 de la citada ley procesal y art. 33 del ET.

   Según FOGASA, la sentencia debe ser casada porque la resolución recurrida le ha negado el derecho de opción que le corresponde cuando la empresa no comparece al acto de juicio y, con base en ello, debería haberse calculado la indemnización por despido hasta la fecha de efectos del mismo y no hasta la de la sentencia que declara la improcedencia de la extinción.

2. - Doctrina de la Sala

   La cuestión suscitada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en las SSTS 4 de abril de 2019, rcuds. 4064/2017 y 1865/2018 y posteriores.

   En concreto, tras dictarse la sentencia de Pleno, de 5 de marzo de 2019, en el rcud 620/2018, en la que tan solo se examinó y razonó el alcance del art. 110.1 a) de la LRJS en relación con el FOGASA, con fecha 4 de abril de 2019 se han emitido tres sentencias en las que se trata la situación que se produce cuando confluye la opción del FOGASA con el ejercicio por el trabajador de la facultad que le otorga el art. 110. b) de la LRJS. En todas ellas se viene a concluir, ya entrando en el fondo o apreciando una falta de contradicción, en que el ejercicio por el trabajador del derecho que le reconoce aquel apartado del precepto debe prevalecer sobre la opción que haya podido efectuar el FOGASA.

   Así, en la sentencia de 4 de abril de 2019, rcud 4064/2017, tras recoger lo dispuesto en los preceptos legales que se denuncian, al referirse al debate que aquí se formula, sobre las facultades de FOGASA y el art. 110.1 de la LRJS, cuando la empresa no comparece al acto de juicio, por un lado recuerda la doctrina de la Sala de Pleno, de 5 de marzo de 2019 y ello porque en aquel caso, al igual que aquí sucede, la sentencia recurrida le había negado ese derecho. Y en ese sentido recuerda que : "Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada »

   En este extremo es evidente que la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina de la Sala en cuanto que niega al FOGASA un derecho que le corresponde.

   Ahora bien, esa sentencia sigue analizando la otra cuestión, relativa a la concurrencia de aquella opción con el derecho del trabajador del art. 110.1 b) de la LRJS y entiende que aunque el FOGASA ostente el derecho que aquí reclama, esa situación no debe ser obviada cuando la aplicación de un apartado u otro tiene diferentes consecuencias económicas. Y ello porque no puede prevalecer la opción que realiza el FOGASA sobre el derecho del trabajador.

   Así, señala que "En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias --, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción".

   A esa sentencia le ha seguido, con igual criterio, la dictada en la misma fecha, rcud 1865/2018, en la que, aunque se aprecia la falta de contradicción, tras recoger la doctrina de la sentencia de 5 de marzo de 2019, razona lo siguiente "En efecto, en el supuesto examinado el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS . Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS , la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción" concluyendo que la buena doctrina se recogía en la sentencia recurrida que, ante la existencia de ejercicio por el trabajador de su derecho del art. 110.1 b) de la LRJS, rechaza el recurso de FOGASA.

   En la misma fecha 4 de abril de 2019, se dicta otra sentencia sobre similar cuestión, rcud 4414/2017 que también aprecia la contradicción. En igual sentido se pronunció la STS de 9 de abril de 2019, rcud 1988/2018, en la que, además, se pone de manifiesto que la Sala ha dictado autos de inadmisión del recurso, tomando como elemento diferenciador la existencia o no de petición del trabajador, ante la imposibilidad de readmisión, de la opción por la indemnización que marca el apartado b) del art. 110 de la LRJS.

   La STS de 10 de abril de 2019, rcud 3917/2017, aplica la doctrina de la sentencia de Pleno, de 5 de marzo, en tanto que allí no se ejercitó por el trabajador el derecho del art. 110.1 b) de la LRJS.

   Las siguientes sentencias, en línea con las de 4 de abril de 2019, son las de 13 de febrero de 2020, rcuds 1806/2017 y 2009/2018.

   En definitiva, la doctrina de la Sala viene a reconocer que la activación del art. 110.1 b) de la LRJS debe mantenerse frente a la opción que pueda formular FOGASA, en tanto que el derecho del trabajador se presenta exclusivamente en situaciones especiales -cuando no es realizable la readmisión- en el caso de despido improcedente, de manera que cuando esa readmisión sea factible el derecho de opción del empleador es el que prevalece al no ostentar el trabajador el derecho de anticipo de la extinción del contrato.

   Criterio que, además, es coherente con lo que esta Sala ha venido recogiendo al analizar el citado precepto.

   Así es, aquel apartado ha sido interpretado por esta Sala atendiendo a unos claros principios que no deben olvidarse. Así se dijo que "la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y bene?ciaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, bene? cia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del con?icto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva" [ SSTS 12 de febrero de 2020, rcud 2988/2017 y todas las que en ella se citan].

   Es cierto que la aplicación del apartado b) del art. 110 de la LRJS impone una indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia que declara extinguida la relación laboral por despido improcedente, frente a la que se deriva del apartado a), así como los salarios de tramitación, pero ello, como ya ha dicho esta Sala, son las singularidades que el legislador ha establecido. Así se ha dicho que " El artículo 110.1 LRJS sigue prescribiendo que ese monto indemnizatorio se matiza por las "peculiaridades" que enumera en sus tres apartados. De ellas solo interesa la incorporada a la apertura "b)". En ella se contempla la posibilidad de que se condene al empresario que ha despedido de modo improcedente al abono de la indemnización "calculada hasta la fecha de la sentencia". Y se sigue diciendo que " D) Respecto de la indemnización, lo que aparece en la norma es una regla general (remitiéndola al ET) y otra especial (precisando el día ?nal del periodo de servicios tomado en cuenta). La segunda solo opera si concurren los requisitos ya examinados (solicitud del despedido, imposibilidad de la readmisión). La LRJS prescinde de apuntar las diferencias, ventajas o inconvenientes, de las dos posibilidades indemnizatorias. Lo evidente es que respecto de ambas silencia la condena al abono de los salarios de tramitación.

   Frente a la indemnización calculada tomando como fecha ?nal la del cese efectivo en el trabajo, la regla especial que el inciso en estudio ofrece aparece más ventajosa desde esa perspectiva: permite que la sentencia sea el título ejecutivo para cobrar la indemnización (sin necesidad de trámites ulteriores) y lleva el término ?nal del periodo considerado hasta la fecha de la propia resolución judicial. Los tiempos y las consecuencias, por tanto, son diversos según se active o no la hipótesis del art. 110.1.b) LRJS. Por ello, constituye buena práctica forense, pero no exigencia legal, que el Juzgador advierta a la persona despedida sobre las consecuencias concretas de su opción" [ STS de 19 de julio de 2016, rcud 338/2015].

   En definitiva, cuando en el proceso de despido se constata que la readmisión, como una de las obligaciones alternativas que se impone al empresario que incurre en despido improcedente, no es realizable, existe una previsión específica por la que se permite al trabajador pedir la extinción del contrato con la indemnización en los términos económicos que el legislador ha señalado, y ello aunque el FOGASA, que siempre debe estar presente en el proceso en situaciones empresariales en las que es evidente que la readmisión no es realizable ( art. 23.2 de la LRJS), formule el derecho de opción porque ha entrado en juego la opción especial de la que dispone el trabajador, recogida en la letra b) del art. 110.1 de la LRJS.

   La doctrina que se acaba de exponer lleva a confirmar en este concreto extremo lo decidido por la sentencia recurrida, por cuanto que, en este caso, ambas partes formularon una petición de extinción del contrato por inactividad de la empresa, el trabajador por derecho propio y FOGASA, en sustitución del titular de la opción, lo que permite atender la petición del trabajador, con las consecuencias económicas que, por disposición legal, fijó la sentencia recurrida.

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de estimar en parte el recurso de casación unificadora en cuanto a las facultades del FOGASA en sustitución de la empresa, revocando en este extremo la sentencia de suplicación recurrida, pero dejándola inmodificada en cuanto a la solución final que adopta confirmando la indemnización y salarios de tramitación fijados en la sentencia de instancia al haber ejercitado oportunamente la parte demandante la opción ex art. 110.1.b) LRJS que debe considerarse preferente; sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).