STS 263/2020, 29 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife instruyó Procedimiento Abreviado 308/13 contra Agustín por delitos contra la salud pública, atentado, tenencia ilícita de armas, contra la propiedad industrial y falta de lesiones; Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Sexta)que con fecha 12 de septiembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Por conformidad de las partes se declara probado que los acusados Amadeo y Andrés, en octubre de 2013 realizaron un viaje a Holanda, regresando el 8 de octubre de 2013 en dicho viaje el acusado Amadeo adquirió sustancias estupefacientes para su posterior distribución a terceras personas que la introduciría en el mercado al por menor en España, sospechando esta actividad, aunque sin conocerla, el acusado Andrés quién auxilio al primero en varias ocasiones.

Sobre las 18:15 horas del 9 de octubre de 2013, Agustín y Ramona, acudieron al domicilio del acusado Amadeo, sito en la ca-lle DIRECCION000 número NUM000, piso NUM001 puerta NUM001 de Santa Margarita Montbuí, (Barcelona) para que éste proporcionara a Agustín 2.161,6 gramos de MDMA con una riqueza media de 82 %, que reducido a pureza equivale a 1.773 gramos de MDMA, y que con manifiesto desprecio a la salud individual y colectiva estaba destinada a su posterior distribución a terceras personas, con un valor en el mercado ilícito un valor de 9.476,45 €., actividad a la que se dedicaba el acusado Agustín sospechando esta actividad, aunque sin conocerla, la acusada Ramona quién le auxilio en varias ocasiones.

Los acusados Agustín y Ramona habían llegado al domicilio del también acusado Amadeo en el vehículo SEAT Ibiza matrícula .... BZD, y una vez que los Agentes de la Guardia Civil, que desde las 12:00 p.m del día de los hechos, habían montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del citado domicilio, comprueban que se ha realizado la entrega, proceden a seguir el vehículo conducido por Agustín. Cuando que se alejaron del citado domicilio, el vehículo conducido por el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 activó la luz prioritaria y la sirena, y procedió a dar el alto al acusado, cortándole el paso a la altura del ceda al paso de una rotonda, sita en las proximidades del Polígono Industrial de "Pía de la Tosa", siendo que detrás del vehículo conducido por el acusado había otro vehículo policial con la luz prioritaria y la sirena encendida. El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM002, se apeó del vehículo policial vistiendo chaleco oficial de Guardia Civil, momento en el que el acusado Agustín, con manifiesto desprecio al principio del autoridad y con ánimo de menoscabar la integridad física del Agente, desatiende el mandato policial y arranca el vehículo subiéndose a la acera golpeando con el espejo retrovisor izquierdo al agente en el antebrazo izquierdo, el cual se ve obligado a quitarse de la trayectoria del vehículo golpeándose en la parte izquierda del costado sufriendo contusión y erosión en el antebrazo izquierdo, y contusión lumbar izquierda que han precisado para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 3 días no impeditivos.

A las 2:40 horas del día 10 de octubre de 2013 se realizó la entrada y registro en la vivienda de los acusados Agustín y Ramona , sita en la CALLE000 número NUM003 de Palleja (Barcelona), donde se halló, 957,20 gramos de marihuana, con una riqueza media del 9%, y un valor en el mercado ilícito de 955,28 €; 0,578 gramos (2 comprimidos) de anfetamina, con una riqueza media de 2,1 %, y un valor en el mercado ilícito de 10.86 €., además de 5.613.7 gramos de cafeína, una báscula digital Electronik Kitchen Scale, un teléfono móvil marca Blackberry, un navegador marca tomtom, una cámara de fotos marca Canon modelo Eos 1100d, una cámara de video JVC, una cámara de fotos marca Canon y otra marca Sony, adquiridas con las ganancias de la venta de sustancias estupefacientes.

Las sustancias incautadas estaban destinadas a su posterior distribución a terceras personas. Al acusado Agustín se le incautó en el momento de la detención un teléfono móvil marca LG y 1.000 €.

A la acusada Ramona se le incautó en el momento de su detención se le incautó una cámara de fotos marca Sony y 24.74C.

Guiado por el mismo ánimo, sobre las 19:00 horas del 9 de octubre de 2013, el acusa-do Amadeo fue detenido en su vehículo el Renault Twingo matrícula .... JJY, instantes después de salir de su domicilio portando 1000 pastillas cuyo peso era de 957,9 gramos de anfetaminas con una riqueza media del 32 %, que reducido a pureza equivale a 307 gramos, y cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 5.430€; 200,1 gramos de MDMA con una riqueza media del 1.8 %, que reducido a pureza equivale a 3,6 gramos, cuyo valor de mercado es de 877,23 €; y 194,9 gramos de MDMA con una riqueza medía del 81%, que reducido a pureza equivale a 158 gramos, que estaba destinada a su posterior distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor 854.44 €.

En el día de la fecha, a las 23:00 horas, en el registro realizado en el domicilio del acusado Amadeo sito en la DIRECCION001 número NUM000, Piso NUM001, NUM001, Santa Margarita de Montbui (Barcelona),se incautó 4,630 gramos de cocaína, con una riqueza del 26%, que reducido a pureza equivale a 1,20 gramos; y cuyo valor en el mercado ilícito es de 180€; 20,139 gramos de cocaína con una riqueza media del 65%, que reducido a pureza equivale a 13,2 gramos y cuyo valor de mercado es de 1.951,80€; 503,8 gramos de MDMA, con una riqueza media del 82 %, que reducido a pureza equivale a 413 gramos cuyo valor en el marcado ilícito es de 2.208,65 €; 753,8 gramos de anfetamina, con una riqueza media del 38%, que reducido a pureza equivale a 286 gramos cuyo valor en el mercado ilícito es de 4.088,79€; 957,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 32% que reducido a pureza equivale a 307 gramos y cuyo valor de mercado es de 5.201,40 €, 200,1 gramos de MDMA, con una riqueza media del 1.2 %, que reducido a pureza equivale a 3.6 gramos y cuyo valor en el marcado ilícito es de 15.78 € y 194,9 gramos de MDMA, con una riqueza media del 81 %, que reducido a pureza equivale a 158 gramos cuyo valor en el mercado ilícito es de 4.272, 208 € así como sustancias de corte como 266,4 gramos de lidocaína, 74 gramos de cloruro de Magnesio, 1224,68 gramos de cafeína, una báscula de precisión, 4 pendrive, una trituradora marca Olimpia, un ordenador de la marca Nexus y teclado Dell, altavoces Trevi, e impresora marca Deskjet, un ordenador portátil marca Hacer, teléfono móvil marca LG, dos balanzas así como 4.100 €

Las sustancias estupefacientes incautadas estaban destinadas a su posterior distribu-ción a terceras personas con manifiesto desprecio a la salud individual y colectiva.

A Amadeo se le incautó en el momento de su detención un teléfono móvil marca Samsung y el vehículo que conducía Renault Twingo matrícula .... JJY, procedentes de las ganancias de la introducción en el mercado ilícito de dichas sustancias.

El acusado Casimiro, el 23 de noviembre de 2013 sobre las 9:40 horas acudieron en su vehículo Toyota Land Cruiser matrícula .... GPN al hotel NH Sant Boi, sito en la carretera Santa Creu de Calafell n° 101 de Sant Boi de Llobregat, Barcelona y le proporcionaron al también acusado Eduardo 492,80 gramos de cocaína con una riqueza media del 74 %, que reducido a pureza equivale a 365 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 19.917,56 €; 507,7 gramos de cocaína con una riqueza media del 76 %, que reducido a pureza equivale a 386 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 21.108,63 €; 488,10 gramos de cocaína con una riqueza media del 77 %, que reducido a pureza equivale a 376 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 20.560,75€; y 516,90 gramos de cocaína con una riqueza media del 76 %, que reducido a pureza equivale a 393 gramos, y una valor en el mercado ilícito de 21.491,14 €., la también acusada Brigida desconocía esta actividad, aunque la sospechaba habiendo auxiliado a Casimiro en varias ocasiones

El total de la cocaína aprehendida asciende a 1.520 gramos +/- 3%, y su valor en el mercado ilícito es de 83.078,08 €.

Dicha sustancia estaba destinada a su posterior distribución a terceras personas.

En el momento de su detención Casimiro portaba 865 €.

Acordada la entrada y registro en el domicilio de Casimiro y Brigida de su vivienda sita en la CALLE001 número NUM004, puerto NUM005 de Gava, por auto de 23 de noviembre de 2013 se incautaron 10 terminales de teléfonos móviles, 340 €, una cámara de video digital de la marca Sony, un navegador de la marca Tomtom y cargador, un ordenador portátil marca Toshiba modelo NB 510, un ordenador Toshiba modelo NB 200, una tableta marca Aqpxox y cargador, una tableta marca Unotec y cargador, una motocicleta marca Piaggio Liberty matrícula .... DMF, un vehículo Land Cruiser matrícula .... GPN, y un vehículo Fiat 500 matrícula .... ZCQ, todo ello procedente de las ganancias de la venta de sustancias estupefacientes.

El acusado, Carlos María, guiado por el mismo ánimo, se dedica a la misma actividad ilícita que el resto de los acusados, y el 12 de febrero de 2014, a las 12:12 horas, se le incautó en su domicilio sito en la AVENIDA000 número NUM006 de la localidad de Font del Bosc de Mediona (Barcelona), 379,70 gramos de cocaína, con una riqueza media del 68% y un valor en el mercado ilícito de 13.805.20 €; 16,147 gramos de cocaína, con una riqueza media del 37% y una valor en el mercado ilícito de 869,35€; 0,336 gramos de cocaí-na, con una riqueza en cocaína base del 80% y un valor en el mercado ¡lícito de 39,11€, 480,60 gramos de haschish, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 26% y un valor en el mercado ilícito de 717.53€; 483,90 gramos de haschish, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 26% y una valor en el mercado ilícito de 722,46 €, 68,670 gramos de haschish, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 27% y un valor en el mercado ilícito de 372,87 €, 25,784 gramos en cogollos de marihuana, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 8,1% y una valor en el mercado ilícito de 119,12 €, 249,30 gramos de cogollos de marihuana, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 12,1 % y una valor en el mercado ilícito de 1.151,76 €, 121,60 gramos en cogollos de marihuana, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 20% y una valor en el mercado ilícito de 561,79 €, 29,730 gramos en cogollos de marihuana, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 4,6% y una valor en el mercado ilícito de 137,35€; 100,70 gramos de marihuana, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 7,7% y un valor en el mercado ¡lícito de 465.23 €,8,881 gramos de marihuana, con una riqueza en delta 9 Tetrahidrocannabinol del 19% y una valor en el mercado ilícito de 40,70 €, así como distintas sustancias comúnmente utilizadas para adulterar la sustancia estupefaciente como 852,80 gramos de lidocaína, 68,828 gramos de fenacetina, 354,40 gramos de Leucina, 120,06 gramos de fenacetina, y 244 gramos de cafeína.

Valor total de la cocaína incautada en el mercado ilícito 14.713,46 €, y de la sustancia que no causa grave daño a la salud 4.288,81 €

Dicha sustancia, con total desprecio a la salud individual y colectiva estaba destinada a introducirla en el mercado ilícito para su posterior distribución a terceras personas para lo cual se auxiliaba del también acusado Obdulio, el cual le suministraba sustancia estupefaciente y le ayudaba a dar salida a la obtenida de distintos proveedores.

Al acusado Carlos María se le incautaron en el momento de su detención 80 €, y en su domicilio la cantidad de 71.000 € procedentes de las ganancias de la venta de sustancias estupefacientes.

2. Con ocasión del mismo registro se encontraron 55 comprimidos y medio de color azul, cuyo principio activo es el Sildefanilo, con el logo "100" en una de sus caras y con la misma forma y color que los comprimidos del medicamento Viagra, el cual consta inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas a favor de los laboratorios Pfizer y cuya expedición requiere receta médica según la Agencia Española del medicamento.

   El acusado Carlos María, sin el consentimiento de los laboratorios y siendo plenamente consciente de que el medicamento incautado, a pesar de tener apariencia de verdadero para los terceros compradores, es inauténtico y que su composición genuina ha sido alterada bien por el acusado o bien por persona desconocida a su instancia, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, lo poseía con la intención de introducirlo en el mercado, siendo plenamente consciente del peligro para la salud de las personas que lo adquieran sin prescripción médica.

3. En idéntica ocasión, en el registro autorizado por auto de 11 de febrero de 2013, se incautó al acusado Carlos María una pistola marca Beretta calibre 9 milímetros parabelum con número de identificación NUM007, en correcto estado de funcionamiento y apta para disparar con normalidad y munición adecuada a su calibre y características, dos cargadores, 55 cartuchos del calibre 9 milímetros parabelum sin disparar, en correcto estado de conservación y funcionamiento, aptos para ser disparados por un arma de dicho calibre, y 28 cartuchos del calibre 22 long rifle sin disparar, en buen estado de conservación y funcionamiento, aptos para ser disparados por un arma de este calibre, que el mismo detentaba sin tener licencia de armas del tipo B, y siendo plenamente consciente de que requería licencia de armas para su posesión".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

""FALLO.- Que ratificando los pronunciamientos efectuados en el acto de la vista debemos CONDENAR y CONDENAMOS a:

Agustín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 7.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de DOS MESES MULTA con una cuota diaria de OCHO euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

A Ramona como criminalmente responsable a título de cóm-plice de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de DOS AÑOS DE PRI-SION y MULTA DE 3.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

A Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 7.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

A Andrés como criminalmente responsable a título de cómplice de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 2.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 40.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de cuatro meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A Brigida como criminalmente responsable a título de cómplice de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

A Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud en concurso ideal con un delito contra la propiedad industrial, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y NUEVE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

A Obdulio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Con la expresa imposición de las costas por partes iguales de las costas devengadas.

Agustín indemnizará al Agente de la Guardia Civil NUM002 en la cantidad de 90 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias incautadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma por ser FIRME no cabe recurso alguno".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente que se tuvo por anunciada; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Carlos María.

Motivo único.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación al principio acusatorio, a un proceso con todas las garantías, ( art. 24.2 CE) y la necesaria motivación ( art. 120.3 CE), generando la indefensión proscrita en el art. 24.1 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando su único motivo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de mayo de 2020.

Se formula el único motivo del recurso al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 CE., y en concreto de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión por haberse afectado al principio acusatorio al imponerse una pena no solicitada por la acusación; y al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales al haberse tomado ese acuerdo a través de un expediente de rectificación o aclaración ( arts. 267 LOPJ y 161 LECrim).

La sentencia de condena, fechada el 12 de septiembre de 2018, llegó en virtud de la conformidad de las partes. En concreto este acusado fue condenado por cuatro delitos: dos delitos contra la salud pública, uno de ellos en concurso con un delito contra la propiedad industrial, y otro de tenencia ilícita de armas.

La sentencia acordó el comiso y destrucción de las sustancias incautadas.

Un auto de aclaración fechado el mismo día (12 de septiembre) rectificaba la extensión de una de las penas privativas de libertad impuesta al ahora recurrente: se había incurrido en error al fijar una duración de nueve meses de prisión, cuando eran seis los adecuados en tanto esa era la solicitud del Fiscal que había merecido el asentimiento del acusado.

Por Auto de fecha 17 de Septiembre de 2018, después de puntualizar de nuevo que la sentencia era firme (lo que ya venía proclamado en la misma sentencia al tratarse de un pronunciamiento de conformidad habiendo manifestado las partes su propósito de no recurrir) se ordenó pasar la causa a ejecutorias.

Finalmente, por auto fechado el 24 de septiembre siguiente se acordó otra aclaración apoyada en el art. 267 LOPJ (se alude tanto al procedimiento de aclaración como al de rectificación de errores). Esta vez se hace para extender el comiso a los efectos y metálico intervenidos.

Contra este pronunciamiento se alza el recurrente con dos tipos de argumentos: el Fiscal no habría solicitado el comiso del metálico intervenido (71.000 euros en su domicilio y 80 euros en su poder), y, por tanto, se estaría produciendo una infracción del principio acusatorio, más grave aún por encontrarnos ante una sentencia de conformidad (i).

En otro orden de cosas, denuncia que la herramienta procesal utilizada (auto de rectificación) no es apta para subsanar esa omisión (ii).

Es de reseñar que no se ataca el fondo de la cuestión. Y es que, en efecto, los hechos probados recogen expresamente que ese dinero provenía de las ganancias obtenidas con la venta de sustancias estupefacientes.

El primero de los argumentos viene desmentido por el examen de la causa. Lo pone de relieve el Fiscal en su dictamen de casación: en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación pública (folio 5.690 de las actuaciones) figura tras la solicitud de la condena al abono de costas, la siguiente fórmula:

" A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal se proceda a decomisar los objetos que le fueron intervenidos a los acusados a fin de (que) se adjudiquen al Estado".

Previamente, como base de esa petición, en la primera de las conclusiones, tras referirse a las sustancias tóxicas intervenidas, se apostilla:

" Al acusado Carlos María se le incautaron en el momento de su detención 80 €, y en su domicilio la cantidad de 71.000 € procedentes de las ganancias de la venta de sustancias estupefacientes" (folio 5686).

Al inicio del acto del juicio oral, el Fiscal expuso las modificaciones que efectuaba sobre las conclusiones provisionales con objeto de propiciar una conformidad. Hizo protesta expresa de que en lo no mencionado (minuto 6 y 25 segundos de la grabación de la vista): " se deja intacto el resto de nuestro escrito" ( énfasis añadido).

El dinero y metálico entra dentro del genérico término que utilizó el Fiscal "objetos".

No hay por tanto afectación del principio acusatorio. Las partes pasivas -y entre ellas el ahora recurrente- mostraron su conformidad con la acusación formulada que incluía esa petición expresa de decomiso de todos los objetos intervenidos.

El argumento primero es por tanto inacogible.

Son menos claras las cosas, empero, respecto de la segunda de las cuestiones: la idoneidad de la herramienta procesal utilizada por la Sala de instancia para corregir la omisión (aclaración o rectificación); y la extemporaneidad o no de su uso.

Las excepciones al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales -los arts. 267 LOPJ y 161 de la LECrim constituyen una clara muestra de ello- no pueden entenderse como una fuente abierta a la rectificación sin límites o al cambio sobrevenido a partir de una nueva ponderación de los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se ha construido la estructura de la resolución finalmente aclarada: estamos citando la STS 638/2009, de 4 de junio. La STC 185/2008, 22 de diciembre -con cita de la STC 137/2006, 8 de mayo- recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a la modificación o revisión por los órganos judiciales de sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales.

El art. 24.1 CE, sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto.

Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos o aritméticos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales sólo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (cfr. SSTS 171/2007, 23 de julio y 357/2006, 18 de diciembre, entre otras).

En virtud de esas consideraciones la Sentencia de esta Sala que estamos citando declaró inválida la adición inaudita parte del comiso, interesada por el Ministerio Fiscal, en un acto de rectificación producido cinco meses después de la sentencia. Explica la sentencia que el Fiscal, en el momento de la conformidad, no había llegado a cuantificar el importe exacto del comiso. Sería el Tribunal quien cinco meses después de la firmeza de la sentencia, convirtió la genérica petición de "comiso" del Ministerio Fiscal, en cifras cuantificables. No se limitó, pues, -concluía la sentencia- a añadir aquello que había sido omitido.

Y luego especificaba:

"Siendo así, el propio art. 267 de la LOPJ, en su apartado 5 establece el procedimiento adecuado para suplir omisiones de esta naturaleza que, por formar parte de la propuesta acusatoria del Fiscal, no pueden ser degradadas a la condición de mero error material subsanable cinco meses después de la publicación de la sentencia. En dicho apartado se establece que " si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

El recurso invoca también en apoyo de su pretensión la STS 803/2008, de 3 de diciembre:

"Como ya advertíamos en la Sentencia 461/1998, de 31 de marzo: Cuando de enmendar errores se trata debe, pues, distinguirse dos clases o categorías diferentes: por un lado los errores en que pueda incurrir el Tribunal al juzgar o calificar los hechos, es decir, los errores de criterio jurídico que luego se plasman, sin equivocación alguna de expresión, en la material redacción de la sentencia; y por otro lado los errores de transposición cometidos en la operación material de redactar los razonamientos que integran el criterio jurídico del Tribunal, sea éste acertado o no. Sólo los segundos errores, de carácter material, y no los primeros, de índole intelectual, caben dentro de las posibilidades de rectificación a que se refieren los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. - En tal sentido, la doctrina jurisprudencial declara que "sólo los errores de escritura o transcripción pueden ser considerados tales. Por el contrario los supuestos errores relativos a la aplicación del Derecho realizada no merecen esa calificación" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 1996 ). Y que "el cauce procesal del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por su excepcionalidad no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica que condujo al fallo firme de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisión judicial en atención a una nueva o incluso más acertada calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta al principio de inmutabilidad de las resoluciones jurídicas firmes, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española " ( STC 17 diciembre 1996 , y las que en ella se citan, y SSTC 119/1988 , 142/1992 , 380/1993 , 24/1994 , 57/1995 , 82/1995 y 106/1995 ); "salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial. Esto es, cuando es evidente que el órgano judicial se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo" ( STC 122/1996, de 11 julio ); doctrina que igualmente recoge la Sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 noviembre 1996 ).

Y reiteramos en la Sentencia nº 209/2005 de 22 de febrero: La aclaración prevista en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo tanto , no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo ( SSTC 203/89 , 50/92 , 101/92 ) que lo que aquí particularmente interesa más, la vía de aclaración resulta igualmente inadecuada para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario SSTC 352/93 y 19/95 ), salvo que excepcionalmente, el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los Fundamentos Jurídicos y el Fallo de la resolución. Esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial "simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al Fallo". Por ello se ha dicho que es un error material aquel cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.

En el caso que ahora juzgamos es evidente que el tribunal de instancia cometió un error en la sentencia. Indebidamente, pese a concurrir el supuesto de la regla del art. 74, entendió procedente que, concurriendo una atenuante debía imponer la pena en la mitad inferior. Y no de la extensión resultante de aplicar ese art. 74, sino en la mitad inferior de la pena prevista para la falsedad como único delito. Y al decidir el fallo no incurrió en error alguno de transcripción sino que decidió conforme a su inicial errada valoración jurídica de los hechos.

Por ello la rectificación conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva del penado por vulnerar la intangibilidad de una decisión adoptada meses antes y ya firmada por los miembros del Tribunal"

Pues bien, en el presente supuesto la decisión de la Audiencia presenta unos perfiles singulares que la apartan de esos precedentes.

De una parte se constata que existía una petición muy específica del Ministerio Fiscal relativa al comiso de los objetos incautados que venían detallados en la primera de sus conclusiones (y entre ellos, el metálico). Y que esa petición estaba comprendida en la conformidad alcanzada con los acusados. No reflejarla en la sentencia no era un problema de valoración jurídica (en eso se confunde el auto de aclaración: no era necesario, como hizo, justificar la procedencia jurídica del decomiso, sino solo verificar si estaba tal medida comprendida en la conformidad: una mera comprobación aséptica), sino de simple constatación: trasladar a la sentencia en sus estrictos términos las penas y medidas propuestas de consuno. Desde ese punto de vista estamos ante un puro error material (hablar de "sustancias" en lugar del más omnicomprensivo término "objetos") susceptible de ser rectificado en cualquier momento. Como era también un error material haber puesto nueve meses de prisión en lugar de seis. No es problema jurídico, sino sencillamente de copiar. Desde esta perspectiva el Auto, aunque con una fundamentación anómala en cuanto desborda su estricta misión, es correcto: se rectifica un error material consistente en no haber trasladado fielmente a la sentencia la petición del Fiscal acogida por las partes, siendo así que la sentencia ha de ser de estricta conformidad. Ese tipo de rectificaciones (errores materiales) puede hacerse en cualquier momento.

Pero es que, además si haciendo una concesión al discurso del recurrente pensamos que se trataba no propiamente de una rectificación sino de subsanar una omisión, el procedimiento seguido habría debido ser el previsto en el art. 267.5.

Se había omitido todo pronunciamiento sobre esa petición del Fiscal -decomiso de los objetos-. En ese supuesto son cinco los días que habilita la ley para activar el mecanismo; cinco días que han de contarse a partir de la notificación. El 24 de septiembre no había transcurrido ese plazo para el Fiscal: no hay constancia de esa notificación previa.

Es verdad que no se ajustó el trámite a las previsiones legales. Ni siquiera se invoca ese apartado de la norma, sino los relativos a la aclaración o rectificación. También es verdad que precisamente por ello no se dio audiencia a las partes. En todo caso esta omisión habría quedado subsanada en casación. Pero no podríamos privar al Fiscal de la posibilidad de haber activado ese expediente. Si no pudo hacerlo fue sencillamente por la actuación previa de oficio del Tribunal, lo que también autoriza el art. 267.5 LOPJ. Y si ahora, declarásemos mal hecha la corrección traicionando las más elementales exigencias de economía procesal, en rigor habría que retrotraer las actuaciones a ese momento para que el Fiscal pudiese pedir que la resolución se completase.

Por lo demás y como último argumento de cierre no sobra hipotetizar que una eventual estimación de fondo con anulación de la medida no supondría eludir el decomiso, sino dejar la petición concreta del Fiscal sin respuesta, sin decisión, imprejuzgada y, por tanto, abierta a futuros posibles procesos: el Fiscal estaría legitimado para interponer una demanda de decomiso tal y como prevén los arts. 803 ter y ss. LECrim, normas procesales respecto de las que rige el principio tempus regit actum.

Procede la desestimación del recurso.

El art. 901 LECrim determina la condena en costas del recurrente ante la desestimación íntegra de su impugnación.