STS 402/2020, 22 de Mayo de 2020

El 17 de octubre de 2019 se ha presentado demanda en impugnación de resolución adoptada por el Consejo de Ministros, el 5 de julio de 2019, en el expediente 110/2019A0/jda mediante la cual impone a la mercantil demandante, Restaurante la Rosa, SL, una sanción de 159.992,53 euros. Por la parte actora se interesa la anulación del Acuerdo impugnado.

La parte actora alega en su demanda que la crisis severa, desde el 2009 y hasta el 2014, hizo que el restaurante redujera su nivel de ventas de forma drástica, lo que pretende justificar con el informe pericial que acompaña. Igualmente, indica que la empresa adquirió compromisos bancarios y societarios con garantía real, lo que pretender justificar con un nota informativa del Registro de la Propiedad. Además, señala que tuvo que promover declaración de concurso voluntario, para lo cual presenta el Decreto del Juzgado de lo Mercantil que aporta. También manifiesta que considera poco equitativa y elevada la sanción impuesta. Termina suplicando que, previa la reclamación del expediente administrativo que solicita, así como los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se desestime o anule el Acuerdo impugnado.

Con la demanda se han presentado los siguientes documentos: el acuerdo impugnado, informe pericial, nota informativa del Registro de la Propiedad sobre las cargas que pesan en el inmueble en el que se encuentra y desarrolla su actividad el Restaurante La Rosa SL, Decreto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, dictado el 20 de enero de 2017, en el procedimiento 1265/2016, por el que se tiene por deducida manifestación de encontrarse el deudor en negociaciones para obtener la refinanciación de sus obligaciones pendientes suficiente para una propuesta anticipada de convenio.

Se ha remitido a esta Sala el expediente administrativo, compuesto por 34 folios, unido a las actuaciones.

Por el Abogado del Estado se ha presentado escrito de contestación a la demanda en la que realiza las siguientes alegaciones. Niega la veracidad de los hechos que se invocan en demanda, salvo que resulten debidamente acreditados ya que, realmente, lo que en ella se recogen son valoraciones. Además, entiende que esas afirmaciones no pueden desvirtuar la falta de pago de las cuotas. En cuanto a los argumentos en derecho, niega la competencia de esta Sala para conocer de la demanda, con cita del art. 3 f) de la LRJS y de la STS de 21 de enero de 2014, rollo 2/2012 y 21 de enero de 2014. En todo caso, entiende que el acto impugnado es ajustado a derecho por las razones que expone.

Por Diligencia de ordenación de 9 de enero de 2020, se dio audiencia a la parte actora para que hicieran alegaciones sobre la excepción de incompetencia invocada por la demanda. También se dio traslado al Ministerio Fiscal.

La parte actora presentó alegaciones poniendo de manifiesto que en el Acuerdo impugnado se indicaba como vía adecuada para su impugnación la de interposición de demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por lo que ahora no pueden negarla. Se manifiesta que, desconociendo la parte actora si esta Sala es competente o no, en todo caso ello conllevaría la nulidad o anulabilidad del acto, según el art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, al vulnerar el Acuerdo el derecho de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, causando indefensión al interesado, lo que llevaría a la anulabilidad del mismo, ex art. 48.2 de aquel texto legal. Por ello, interesa que se declara la competencia de este orden o, en otro caso, se declare la nulidad o anulabilidad del acuerdo.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que, invocando lo informado en otros asuntos 4/2018 y 5/2018, entiende que es la jurisdicción laboral la competente para conocer de la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministro. Por un lado, con cita de la STS de 21 de enero de 2014, recuerda que la Sala entendió que al ser una sanción en materia de recaudación de cuotas que, conforme al art. 3 f), en relación con el art. 2 s) de la LRJS, no compete a la jurisdicción social. Pero, en la STS de 22 de julio de 2015, procedimiento 4/2012, entendió que la competencia era del orden social al no estar vinculada la sanción a ningún acta de liquidación de cuotas, siendo la misma conclusión que la adoptada por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ, en auto de 24 de septiembre de 2014, autos 15/2014. Con posterioridad, la misma Sala Especial ha dictado Auto de fecha 24 de septiembre de 2019, en la que atribuye al orden contencioso-administrativo la competencia, en un caso que entiende diferente del resuelto en el asunto 15/2014. Finalmente, recuerda la sentencia de esta Sala, de 20 de noviembre de 2018, proc. 2/2018 que declara la competencia de esta jurisdicción, al no estar vinculada la sanción a acta de liquidación alguna. Con base en esos criterios, entendiendo que en el presente caso no consta que se haya levantado acta de liquidación, concluye en el sentido de considerar que es competente el orden social.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos señalándose para votación y fallo el día 30 de abril de 2020.

De conformidad con lo previsto en el art. 19.3 y la Disposición transitoria primera 1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, la deliberación que ha llevado a cabo la Sala para la decisión del presente recurso ha tenido lugar en régimen de presencia telemática.

La empresa Restaurante La Rosa, SL, con código de cuenta de cotización 46015737825, no ha ingresado en tiempo y forma las cuotas del Régimen General, en el periodo de junio de 2014 a noviembre de 2018.

Por Decreto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, dictado el 20 de enero de 2017, en el procedimiento 1265/2016, sobre comunicación del art. 5 bis Ley Concursal, se tiene por deducida manifestación de encontrarse el deudor en negociaciones para obtener la refinanciación de sus obligaciones pendientes suficiente para poder presentar una propuesta anticipada de convenio.

Por la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 5 de febrero de 2019, se emitió informe de deuda relativo a la empresa Restaurante La Rosa, SL, con código de cuenta de cotización 46015737825, en el que consta una deuda con el Sistema de Seguridad Social por impago de cuotas del Régimen General devengadas en el periodo no prescrito de junio de 2014 a noviembre de 2018, de 199.965,67 euros.

El 28 de febrero de 2019, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia extendió acta de infracción nº I462019000030717, por la comisión de una infracción grave, consistente en no haber ingresado en plazo y forma reglamentaria, las cuotas que, por todos los conceptos, recauda la Tesorería General de la Seguridad Social, correspondientes al periodo de junio de 2014 a noviembre de 2018, con propuesta de una sanción de 159.992,53 euros.

De la referida acta se dio traslado al sujeto responsable para alegaciones y presentación de pruebas sin que la parte interesada, aquí demandante, hiciera uso de dicho trámite.

La Jefatura de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, emite propuesta de resolución el 26 de abril de 2019 por la que, con confirmación de la sanción inicialmente propuesta en el Acta, eleva la misma al Consejo de Ministros.

Por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 5 de octubre de 2019, en el expediente 110/2019, se impone a la empresa Restaurante La Rosa, SL la sanción de 159.992,53 euros, como consecuencia del acta de infracción en materia de Seguridad Social nº I462019000030717, extendida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia.

Los hechos declarados probados, dando cumplimiento a lo que dispone el art. 97.2 de la LRJS, se han obtenido del expediente administrativo y parte de la documental presentada con la demanda, así como del hecho no controvertido de que existe la deuda por impago de cuotas a la seguridad social en el periodo de referencia.

Respecto a la prueba documental que se ha presentado por la parte actora junto con la demanda, atendiendo a que la deuda sobre la que se ha impuesto la sanción es la correspondiente al periodo de junio de 2014 a noviembre de 2018, debemos señalar lo siguiente:

El informe pericial, al parecer emitido para su presentación en el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia 7 de Valencia, con el núm. 717/2018 se apoya en los resultados económicos producidos entre los años 2009 a 2014. Pues bien, al margen de que ese informe no ha sido ratificado a presencia judicial ( art. 93 de la LRJS), es lo cierto que del mismo no se puede obtener la situación de la demandada, en relación con los hechos objeto de sanción, que se refieren a las cuotas impagadas en periodo posterior al afectado en aquel informe. Al margen de que lo que allí se indica resulta irrelevante para el signo del fallo.

Respecto de la Nota informativa del Registro de la Propiedad, de 4 de septiembre de 2017, con el alcance que le otorga el art. 222 de la Ley Hipotecaria y art. 332.5 del Reglamento Hipotecario (" Dicha nota tienen valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos"), informa de una serie de cargas de la finca que, además de las de naturaleza hipotecaria, contiene otras relativas a embargos en proceso seguidos ante Juzgados de lo Social (2014 a 2017), así como procedimientos de apremio de la TGSS (2015). Tampoco este documento resulta relevante para el signo del fallo, como más adelante se razonará.

Finalmente, el Decreto dictado por el Juzgado de lo Mercantil lo hemos introducido en el relato fáctico, aunque es irrelevante para el signo del fallo al no desprenderse de él la declaración judicial de concurso.

La jurisdicción social es competente para conocer de la presente demanda, tal y como ha informado el Ministerio Fiscal, de manera que debemos rechazar la excepción que ha formulado el Abogado del Estado.

En efecto, el art. 2 s) de la LRJS dispone que " s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3".

El art. 3 f) señala que "De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2"

Esta Sala viene entendiendo en esta materia que si el acta de infracción no va acompañada de un acta de liquidación de cuotas, la competencia es de este orden social. Así, se ha dicho que si "se impugna la sanción impuesta a la empresa demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por no haber ingresado en forma y plazo debidos las cuotas adeudadas a la TGSS. Se la considera responsable de la infracción grave contemplada en el artículo 22.3 LISOS en relación con diversos preceptos de la LGSS, del Reglamento General de Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ahora bien, dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 31 del RD 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. En definitiva, se impugna no una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas, sino en procedimiento sancionador, como consecuencia de un acta de infracción, que ha finalizado en una sanción", por tanto, "El supuesto no tiene encaje en el ya señalado apartado f) del artículo 3 de la LRJS, en el que se incluyen las actas de liquidación y de infracción, conjuntas o con tramitación simultánea ( artículo 34 del citado Reglamento), sino que se incluye en la regla general de atribución competencial al orden social del artículo 2 del mismo texto legal" [ SSTS de 20 de noviembre de 2018, proc. 2/2018, 6 de marzo de 2019, proc. 1/2017, y 8 de octubre de 2019, proc. 2/2017].

En el presente supuesto no existe prueba alguna de la que obtener que se haya levantado acta de infracción conjunta al acta de infracción, de la que arranca la sanción impuesta. Por tanto, el Acuerdo impugnado es competencia del orden social, al amparo del art. 2 s) de la LRJS.

Como se ha indicado anteriormente, la parte actora basa su demanda en la existencia de circunstancias que justifican que no pudo hacer el pago. Esto es, no cuestiona la calificación de la conducta sino que la misma está incursa en la excepción que, justificativa del impago, vendría dada por la declaración de concurso o la existencia de fuerza mayor.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en casos similares cuya doctrina debemos reproducir al no existir elementos que pudieran justificar un cambio de criterio.

Efectivamente, y recordando que el demandante reconoce la existencia de la deuda y, por tanto el incumplimiento de la obligación de cotizar, nos centraremos en la conducta sancionada y su régimen jurídico que, como recuerda esta Sala y dado el periodo al que alcanza el incumplimiento, está afectado por dos redacciones dadas al art. 22.3 de la LISOS.

La STS de 20 de noviembre de 2018, proc. 2/2018, así lo recuerda recogiendo sus respectivos contenidos. "La redacción vigente al mes de marzo de 2014, derivada de la Ley 13/2012, de 26 diciembre, comporta que se considere como infracción grave la siguiente conducta: "No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo presentado los documentos de cotización, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria". C) Desde 28 de diciembre de 2014, como consecuencia de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, el artículo 22.3 LISOS pasa a tener la siguiente redacción de la conducta constitutiva de infracción grave: "No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria".

En estas circunstancias, aquella sentencia recuerda el régimen sancionador y su vinculación con el principio de legalidad diciendo lo que seguidamente se trascribe: "por exigencia constitucional, la norma sancionadora aplicable ha de ser la vigente al tiempo de cometerse la infracción. Rige aquí la doble garantía del principio de legalidad, una de carácter material y absoluta, que se refiere a la necesidad de la predeterminación de las conductas que integran el ilícito administrativo y de las correspondientes sanciones, lex previa. Del mismo modo que esa descripción nos permita predecir con el suficiente grado de certeza, lex certa, dichas conductas. Y otra, de carácter formal que hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican dichas conductas, lo que no hace a este caso".

Pues bien, partiendo de esa premisa, la Sala expone la voluntad legislativa cuando, por Ley 13/2012, se introdujo la causa exculpatoria de la fuerza mayor, a la que se refiere el art. 22.3 de la LISOS, y se remite a la exposición de motivos de aquella Ley para resaltar de ella el siguiente texto: "Se sustituye en el apartado 3 del artículo 22 de la mencionada norma, el concepto de "situación extraordinaria de la empresa" por una relación de los supuestos que se consideran incluidos en dichos términos, en aras del principio de seguridad jurídica, estableciéndose que la falta de ingreso de cuotas debe obedecer o producirse como consecuencia de declaración concursal, supuestos de fuerza mayor o solicitudes de aplazamiento presentadas con carácter previo al inicio de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, salvo que hubiera recaído resolución denegatoria".

Con base en esa consideración, la Sala entiende que la difícil situación económica que pueda presentar la empresa no es subsumible en el concepto de fuerza mayor. Como dice la sentencia de esta Sala, "el legislador ha incorporado esa expresión para descartar que los problemas económicos de la empresa (por extraordinarios que fuesen) tengan cabida como circunstancias exculpatorias de responsabilidad administrativa". Esa conclusión, además, la confirma con el alcance que la propia Sala dio al concepto de fuerza mayor con anterioridad a la reforma, citando a tal fin la STS de 22 de julio de 2015, rec. 4/2012.

En relación con el concurso de acreedores, esta Sala también ha señalado que la falta de concurso de acreedores pone de manifiesto la conducta negligente de quien pretende justificar el incumplimiento en su situación económica, diciendo que " resulta atribuible a la propia empresa una conducta negligente al no instar el concurso de acreedores en base a la situación que ella misma pretende ahora hacer valer para eludir la sanción que, por la falta de satisfacción de su responsabilidad, se le impone ( arts. 1.1, 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal). Lo mismo cabe decir de la inacción en aras a un eventual aplazamiento de la deuda de Seguridad Social ( art. 23 LGSS y art. 31.1 y ss. del RD 1415/2004, de 1 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social). Es la propia empresa la que ignora el uso de instrumentos tendentes a dar salida jurídica a la alegada crisis, manteniendo conscientemente el endeudamiento" [ STS de 8 de octubre de 2019, proc. 2/2017].

La referida doctrina nos lleva, en el caso que nos ocupa, a desestimar la demanda porque no hay datos de los que obtener que la empresa esté en situación de fuerza mayor, por muy extraordinario que fuese la que tuviera en el periodo de referencia. Tampoco ha acreditado la presentación de demanda de concurso que ella misma ni siquiera conoce como existente, según expone su propia demanda. Aunque en este casó instó del Juzgado el inicio de conversaciones del art. 5 bis de la Ley Concursal, es lo cierto que ello no constituye la solicitud de declaración de concurso y nada ha dejado acreditado la parte en orden a lo que dispone el apartado 2 de aquel precepto legal. Del mismo modo, la situación física del Administrador único de la mercantil demandante que se alega, aún en el caso de acreditarse, no sería causa alguna que pudiera justificar la conducta empresarial incumplidora.

Finalmente, en orden a la elevada cuantía de la sanción, cuyo importe se encuentra adecuadamente justificado en el Acuerdo impugnado, en atención al importe de la deuda, resulta que la parte demandante no ofrece elemento alguno en el que apoyar tal aserto, para que esta Sala pudiera valorar en qué medida y forma la cuantía de la sanción resulta desproporcionada. Como recuerda la STS de 8 de octubre de 2019, proc. 2/2017, "El principio de legalidad exige que la infracción y la sanción aparejada se ciñan a los estrictos términos de la norma que las establece respectivamente, sin que quepan interpretaciones que superen los límites de tales premisas. Siendo plenamente aplicable lo dispuesto en los arts. 22.3, 39.2 -par. segundo- y 40.1 d) LISOS, de los que resulta que la comisión de los hechos descritos en el primero de tales preceptos se sancionan "en su grado máximo cuando (la cuantía no ingresada) sea superior a los 25.000 euros"; resultando sancionable "en su grado máximo, con multa del 80,01 al 100%".

Por lo razonado anteriormente, debemos desestimar la demanda, al ser ajustado a derecho el Acuerdo impugnado, tal y como dispone el art. 151. b) de la LRJS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 205.1 d) de la LRJS, frente a esta sentencia no cabe recurso.

Se advierte que en esta instancia no procede imponer costas, según se desprende del art. 21.1 de la LRJS ( ATS de 21 de febrero de 2019, aclaratorio de sentencia, en el proc. 2/2018).