STS 43/2023, 19 de Enero de 2023

Contra la demandante se ha seguido expediente sancionador incoado contra ella por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de las Islas Baleares, acta de infracción núm. NUM000 de 14 de mayo de 2019, al considerar que la empresa ha incurrido en infracción grave, al amparo del artículo 22.3 LISOS, consistente en la falta de ingreso en el plazo y forma reglamentarios de las cuotas de Seguridad Social correspondientes al período comprendido entre julio de 2018 y enero de 2019, excepto el mes de octubre de 2018, habiendo presentado los documentos de cotización. El acta proponía imponer una sanción en su grado máximo por importe de 242.685,96 euros.

El acta de infracción núm. NUM000 es del siguiente tenor literal:

"ACTA DE INFRACCIÓN

Datos del Acta

Acta de Infracción Nº.: NUM000 Materia: Seguridad Social

Fecha: 14/05/2019 Otros sujetos responsables (Ver anexo) SI NO X

Datos de la Empresa

Nombre Empresa: CENTRO DE MONTAJES, S.A. NIF/CIF: A07096530

Actividad: Instalaciones eléctricas CCC/NAF: 07007977940

Domicilio: CALLE CELLETERS 00145

Localidad: 07141-MARRATXI (Illes Balears)

El/La Subinspector/a Laboral que suscribe en uso de las facultades que le otorga el artículo 27 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 22 de Julio de 2015), el artículo 33 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. de 16 de Febrero de 2000), los artículos 24, 25 y 26 del Real Decreto 192/2018, de 6 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 07 de Abril de 2018) y el Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, hace constar:

HECHOS Y PRECEPTOS INFRINGIDOS

En virtud de Orden de Servicio 7/0016983/18 se remite el día 10/01/2019 citación oficial mediante correo electrónico al Autorizado Red 23725, de acuerdo con los archivos informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la mercantil para que la empresa, titular de la presente Acta de Infracción, CENTRO DE MONTAJES, S.A. C.l.F. A07096530 y C.C.C. 07007977940 compareciera el día 16/01/2019 a las 10:00 horas en las oficinas de esta Inspección Provincial con la finalidad de llevar a cabo la vigilancia y control del cumplimiento de la normativa en materia de Seguridad Social.

Llegado el día señalado comparece la representación de la mercantil aportando parte de la documentación por lo que se efectúa el día 23/01/2019 requerimiento para que el día 13/02/2019 se aporte, entre otra documentación, copia de los ingresos en la Seguridad Social.

El día 13/02/2019 no se aportan justificante alguno de los ingresos de las cuotas correspondientes al Régimen General de la Seguridad Social.

Consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, RELACIÓN DE DEUDAS del Código Cuenta Cotización 07007977940 (perteneciente a la mercantil) en fecha 11/04/2019, se constata que la empresa ha acumulado una deuda por cuotas al Régimen General de la Seguridad Social por los periodos y cuantías que a continuación se desglosan:

MES/ AÑO IDENTIFICADOR CUANTÍA Nº TRABAJADORES

JULIO 2018 07/01/03/18/243119339 75.346,71 € 95

AGOSTO 2018 07/01/03/18/025913303 57.505,10 € 83

SEPTIEMBRE 2018 07/01/03/18/025912794 47.479,40 € 73

NOVIEMBRE 2018 07/01/03/18/268380866 46.015.07 € 55

NOV/DIC. 2018 07/01/03/18/568384405 343,84 € 3

DICIEMBRE 2018 07/01/03/19/204798456 40.848,71 € 48

ENERO 2019 07/01/03/19/011762190 35.746,96 € 42

TOTAL: 303.285,79€

La falta de ingreso de las cuotas de Seguridad Social habiendo presentado los documentos de cotización, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una situación extraordinaria suponen una infracción a los artículos 28, 141 , 142 y 144 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 12, 55 a 58 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (B.O.E. del 25), por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, así como los artículos 7, 12, 13 y 22 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (B.O.E. de 25 de enero de 1996).

Dicha infracción se encuentra tipificada y calificada preceptivamente como GRAVE en el artículo 22.3 del Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 8 de agosto).

De conformidad con lo establecido en el artículo 39.1 y 2 del mismo Texto Refundido, en redacción dada por el artículo Cuarto apartado Siete de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE del 27 de diciembre), la sanción se impone en GRADO MÁXIMO, consistente en el 80,01%, del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, incluyendo recargos, intereses y costas, que en dichos meses ascienden a 303.285,79 euros según consta en el Historial de Recaudación anteriormente mencionado, resultando una sanción por importe de 242.658,96 euros de acuerdo con el artículo 40.1.d).1 Primero del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de agosto), de conformidad con la modificación introducida por el artículo Cuarto apartado Siete de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE del 27 de diciembre), que entró en vigor el 28 de diciembre de 2012.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 242.658,96 euros.

DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS

De conformidad con lo establecido en el artículo 40, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E, del 8 de Agosto del 2000)

Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14.1.f), 17.1 y 18 bis del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, asimismo podrá manifestar el reconocimiento de responsabilidad y/o voluntad de pago en los términos indicados más adelante; todo ello, dirigido al órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador, así como para efectuar la Propuesta de Resolución por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Jefe/a de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Con dirección en: La Rambla, 18 07003 Palma de Mallorca

Por ser materia de competencia de la Administración General del Estado, y por corresponderle a la autoridad competente por razón de su cuantía, asumirá el Consejo de Ministros, a propuesta de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la competencia para resolver el expediente administrativo sancionador, conforme establecen los artículos 40 y 48 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8 de Agosto del 2000).

En supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, el acta de infracción podrá ser considerada propuesta de resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998) en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio). En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (BOE del 2 de octubre), se informa de que el plazo máximo establecido por el Real Decreto 928/1998 citado para dictar la resolución es de seis meses desde la fecha de la presente Acta. No obstante, cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en los artículos 21.5 y 23 de la Ley 39/2015, transcurrido el cual se producirá la caducidad del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25.1.b y 25.2 de la Ley 39/2015. No se computarán a tal efecto las interrupciones producidas por causas imputables al interesado o por la suspensión del procedimiento a que se refiere el mencionado Reglamento, debiendo ser cursada la notificación en el plazo de 10 días, a partir de la fecha de la resolución.

Reconocimiento de responsabilidad, pago anticipado y reducción/es sobre el importe de la/s sanción/sanciones

De conformidad con lo previsto en el artículo 85.1 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, si la empresa reconoce su responsabilidad ante el órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador, y siempre que la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, se procederá a resolver el procedimiento con la imposición de la sanción con una reducción del 20% sobre el importe original propuesto en el acta.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 85. 2 y 3 de la Ley 39/2015, y siempre que la sanción tenga únicamente, carácter pecuniario, el pago voluntario de la sanción por el sujeto infractor con anterioridad a la resolución, dará lugar a una reducción del 20% sobre el importe de aquélla, e implicará la terminación del procedimiento.

En el supuesto de que el sujeto infractor haya reconocido su responsabilidad y haya manifestado su intención de realizar el pago de manera voluntaria, los porcentajes previstos en los párrafos anteriores se acumularán entre sí, alcanzándose una reducción del 40% del importe de la sanción propuesta.

En estos casos, el sujeto infractor deberá dirigirse al órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador manifestando su reconocimiento de responsabilidad y/o voluntad de pagar la sanción con las reducciones precitadas.

Acto seguido, sin ulteriores trámites, el citado órgano instructor elevará propuesta de resolución al órgano competente para resolver con la propuesta de sanción correspondiente.

En caso de que el sujeto infractor haya manifestado su intención de proceder al pago voluntario de la sanción, conjuntamente o no con su reconocimiento de responsabilidad, el órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente comunicará en su propuesta de resolución al órgano competente para resolver la manifestación de voluntad de pago efectuada por la empresa, al objeto de que se le facilite a ésta el correspondiente documento de pago, y, una vez constatado el pago de la sanción, dicte resolución declarando la terminación del expediente administrativo sancionador.

Si en una misma acta de infracción se hubiesen acumulado infracciones de una misma materia, conforme a lo previsto por el artículo 16 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, el sujeto responsable podrá reconocer su responsabilidad y/o comunicar su voluntad de pago de la sanción respecto a alguna de dichas infracciones y presentar alegaciones respecto de las restantes. En este caso, se aplicarán los porcentajes de reducción en las sanciones relativas a aquellas infracciones por las que hubiese reconocido su responsabilidad y/o hubiese expresado su voluntad de pago y se continuará el procedimiento de manera ordinaria, sin aplicación de porcentajes de reducción, respecto al resto de infracciones, haciendo mención a este hecho en la propuesta de resolución.

En todo caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 85.3 de la Ley 39/2015 la efectividad de las reducciones señaladas en los párrafos anteriores estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier alegación o recurso en vía administrativa.

El importe de la sanción figura en la presente Acta de Infracción se liquidará en la Resolución que se dicte a tal efecto, para su ingreso por el/los sujetos responsables de su pago, conforme establece el artículo 74.1 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (B.O.E. de 25) en relación con el artículo 25.2 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de junio de 1998) en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio).

VISADO: EL/LA INSPECTOR/A DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Valle

EL/LA SUBINSPECTOR/A LABORAL, ESCALA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Zaida"

El Consejo de Ministros en su resolución de 13 de octubre de 2020 acordó: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por la empresa CENTRO DE MONTAJES, S.A. contra el Acuerdo de 11 de octubre de 2019 citado en el encabezamiento, que se modifica en el sentido de reducir a 214.057,81 euros el importe de la sanción."

Acuerdo contra el que la sancionada ha presentado la demanda objeto del presente proceso.

Por la procuradora Dª. Antonia María Baldó Amengual, en nombre y representación de la empresa Centro de Montajes, S.A. se presentó, ante esta Sala, escrito de demanda en impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de día 13 de octubre de 2020, y en la que tras, exponer los hechos y fundamentos de derecho, que estimó de aplicación, terminó por suplicar que: "teniendo por presentado este escrito y los documentos que al mismo se adjuntan, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por interpuesta DEMANDA EN IMPUGNACIÓN del Acuerdo del Consejo de Ministros de día 13 de octubre de 2020, en virtud del cual se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la Administración Concursal de CENTRO MONTAJES, S.A. contra el Acuerdo de 11 de octubre de 2019, acordando que la misma no es ajustada a Derecho, por lo que solicita que la misma se anule y se deje sin efecto el Acta de Infracción nº NUM000 y, en consecuencia, se acuerde el sobreseimiento del expediente y se anule la sanción."

Reclamado el expediente administrativo al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, se acordó dar traslado al Abogado del Estado para contestación de la demanda.

Contestada la demanda por el Abogado del Estado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal, que emitió informe interesando la desestimación de la demanda. Se acordó señalar para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022, actos que fueron suspendidos y señalados nuevamente para el día 10 de enero de 2023, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ANTECENTES DE

1.- Por la Procuradora Dª Antonia María Baldó Amengual, en representación de Dª Frida, Administradora Concursal de la empresa Centro Montajes SA, se presenta demanda de Impugnación de la sanción impuesta por el Consejo de Ministros, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de octubre de 2020, en virtud del cual se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra al Acuerdo de 11 de octubre 2019, el cual se modifica parcialmente en el sentido de reducir de 242.658,96 euros a 214.057,81 euros el importe de la sanción.

1.- Antecedentes previos a la demanda de Impugnación de Actos Administrativos (del Consejo de Ministros).-

De los hechos relatados en la demanda, en la contestación, informe del Ministerio Fiscal, Acuerdo impugnado y demás actuaciones se desprenden los siguientes antecedentes relevantes de la pretensión:

a.- En fecha 14 de mayo de 2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Illes Balears (ITSS, en adelante), extendió a la empresa Centro de Montajes, S.A., el acta de inspección n.º NUM000, por la comisión de la infracción grave, al amparo del artículo 22.3 LISOS, consistente en la falta de ingreso en el plazo y forma reglamentarios de las cuotas de Seguridad Social correspondientes al período comprendido entre julio de 2018 y enero de 2019, excepto el mes de octubre de 2018, habiendo presentado los documentos de cotización. El acta proponía imponer una sanción en su grado máximo por importe de 242.685,96 euros.

b.- En fecha 11 de octubre de 2019 el Consejo de Ministros, a propuesta de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, acordó confirmar el acta, imponiendo la sanción propuesta de 242.685,96 euros.

c.- En fecha 29 de noviembre y 20 de diciembre de 2019, D.ª Frida, en calidad de Administradora Concursal de la empresa Centro de Montajes, S.A., interpuso recurso de reposición contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de octubre de 2019.

d.- En fecha 13 de octubre de 2020 el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, acordó estimar parcialmente el recurso de reposición, reduciendo la sanción a 214.057,81 euros. La respuesta dada a las alegaciones de la empresa fueron:

e.- Sobre la falta de notificación: considera que la misma no concurre pues el aviso de recibo del servicio de Correos obrante en el expediente acredita que el acta de infracción fue notificada a la empresa en su domicilio, y no consta que por aquella se presentará frente al acta escrito de alegaciones dentro del plazo establecido. Cuestión distinta es que la administradora concursal tuviera conocimiento de la notificación en una fecha posterior, pero esta circunstancia, además de no encontrarse acreditada, no es óbice a la regularidad de la notificación practicada.

f.- Sobre la falta de ingreso en plazo y forma reglamentarios de las cuotas de Seguridad Social (no se cuestiona que se han presentado en plazo los documentos de cotización): considera que no concurren en el presente caso las circunstancias que permitirían exonerar de responsabilidad a la empresa conforme a lo establecido en el art. 22.3 LISOS:

1. - Aplazamiento de pagos: aunque con fecha 30 de octubre de 2018 la mercantil presentó solicitud de aplazamiento para el pago de las deudas y dicho aplazamiento le fue concedido por la TGSS, algunos pagos no pudieron ser cumplidos y en esa situación se encontraba la empresa cuando compareció por primera vez ante la ITSS.

2. - Declaración concursal: considera que el auto de declaración de concurso se dictó el 7 de febrero de 2019 por lo que deben ser objeto de sanción los impagos de las cuotas correspondientes a mensualidades, anteriores, esto es, las comprendidas entre julio y diciembre de 2018 -excepto el mes de octubre, que fue ingresado-. No obstante, también ha de excluirse del cómputo el mes de enero de 2019 porque su periodo de ingreso finalizaba dentro del mes natural siguiente al que correspondía a su devengo (febrero de 2019) de ahí la estimación parcial del recurso.

1.- Presentación de la demanda y su tramitación ante esta Sala IV del Tribunal Supremo.-

a.- En fecha 29 de enero de 2021 la Administradora Concursal de la empresa Centro de Montajes, S.A., interpuso demanda ante esta Sala Cuarta contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de octubre de 2020, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra al Acuerdo de 11 de octubre 2019, y fija el importe de la sanción en 214.057,81 euros.

b.- En fecha 10 de enero de 2022 la actora se ratifica en su demanda.

c.- La demanda se articula en torno a cinco hechos, en los que se da cuenta de la cronología de lo sucedido y se alega sobre dos líneas argumentales de impugnación:

1. - Falta de notificación del acta de infracción NUM000 de la ITSS (Hecho primero)

2. - Concurrencia de las excepciones previstas en el art. 22.3 LISOS que impiden la apreciación de la infracción (Hechos segundo a quinto):

   - Solicitud a la TGSS y concesión del aplazamiento de pago de las cuotas.

   - Declaración de concurso.

3. - En los fundamentos de derecho se citan los preceptos:

1. - Los relativos a la competencia de la jurisdicción social [ art. 2.s) LRJS].

2. - Los relativos a la competencia de la Sala IV [ arts. 9.a) y 69.2 LRJS].

3. - Sobre el fondo: art. 22.3 LISOS

4. - En el suplico la actora solicita se anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de octubre de 2020 y deje sin efecto el Acta de Infracción n.º NUM000 y, en consecuencia, se acuerde el sobreseimiento del expediente y se anule la sanción.

5. - En fecha 18 de febrero de 2022, por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado se presenta contestación a la demanda.

   Solicita la desestimación de la demanda aduciendo que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho. En base a que:

   a.- La infracción cometida por la actora está reconocida por ella misma.

   b.- No concurre causa o elemento alguno que exonere de responsabilidad a la empresa: la declaración de concurso, de 7 de febrero de 2019, es posterior a las fechas en las que se constató la falta de ingreso (desde, al menos, el 10 de enero de 2019 -fecha de la citación a comparecencia ante la ITSS-).

   c.- La empresa incumplió los requisitos a los que se subordinaba el aplazamiento parcial que le había sido concedido, por lo que no puede beneficiarse de su propio incumplimiento.

   d.- Los argumentos de la demanda vienen a ser fiel correlato de los que en su día fueron formulados como alegaciones y en el recurso de reposición, y que fueron refutados por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de octubre de 2020, al que se remite.

6. - En fecha 25 de marzo de 2022 se presenta informe del Ministerio Fiscal., en el que se considera que la demanda debe ser desestimada:

   a.- Sobre la falta de notificación del acta de la ITSS: entiende que la misma fue notificada a la empresa en su domicilio el día 31 de mayo de 2019; cosa distinta es que la Administradora tuviera conocimiento de la misma en una fecha posterior; y no se formularon alegaciones.

   b.- Alega que no concurre la excepción a la infracción: la empresa no ingresó dentro del plazo reglamentario las cuotas de la Seguridad Social correspondientes al periodo comprendido entre julio de 2018 y enero de 2019 -excepto el mes de octubre de 2018-, alegando como causa exculpatoria que esta falta de ingreso fue por la declaración de concurso voluntario de acreedores de la empresa; pero esa solicitud de concurso se presentó con posterioridad a su citación de comparecencia el día 16 de enero de 2018 en las oficinas de la ITSS, y tras esta comparecencia no aportó la documentación que le fue solicitada ni procedió al ingreso de las cuotas correspondientes tras haber sido aceptada su petición de pago aplazado.

1.- Conductas sancionadas.-

La falta de ingreso de las cuotas de Seguridad Social habiendo presentado los documentos de cotización. En fecha 11/04/2019 se constata que la empresa ha acumulado una deuda por cuotas al Régimen General de la Seguridad Social por los periodos Julio de 2018 a Enero de 2019, en cuantía de 303.285,79 euros; lo que supone una infracción de los artículos 28, 141, 142 y 144 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, vigente desde el 2 de enero de 2016, y en relación con los artículos 12,y 55 a 58 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre y con lo establecido en los artículos 7, 12, 13 y 22 del Reglamento General de Recaudación aprobado por el Real Decreto 141512004, de 11 de junio.

La segunda de las conductas que se imputan en el acta consiste en no efectuar los ingresos de las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo y forma reglamentarias, no habiéndose presentado los documentos de cotización o utilizado los sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos, sin cumplir con las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Secundad Social, vigente hasta el 1 de enero de 2016, actualmente regulado en el artículo 22.1 y 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 8/2015, de 30 de octubre, vigente desde el 2 de enero de 2016, correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2013 y junio de 2014, ambos inclusive, según desglose por mensualidades y cuantías que incorpora el acta de infracción.

La referida infracción está tipificada como grave en el artículo 22.3 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en la redacción dada por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, que modificó el citado artículo.

2. - Competencia jurisdiccional.

Por razones de técnica procesal, procede en primer lugar una referencia

al respecto:

A.- El artículo 9º de la LRJS ("Sala de lo Social del Tribunal Supremo") determina nuestra competencia para conocer "en única instancia de los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros". En el presente caso no cabe duda de que el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros constituye uno de los "actos" aludidos por la norma, mientras que la atribución a este orden jurisdiccional deriva del juego combinado de un par de previsiones.

B.- Atendiendo al contenido del acto impugnado, desde una perspectiva positiva, debemos recordar el artículo 2.s) LRJS, atribuyendo al orden social de la jurisdicción la "impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3". La vertiente negativa o excluyente a que alude el precepto se refiere a "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a [...] actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas [...]" ( art. 3.f LRJS).

C.- Aquí se impugna la sanción impuesta a la empresa demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por no haber ingresado en forma y plazo debidos las cuotas adeudadas a la TGSS. Se la considera responsable de las infracciones graves contempladas en los artículos 22.3 y 23.1.b) LISOS en relación con diversos preceptos de la LGSS, del Reglamento General de Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 31 del RD 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. En definitiva, se impugna no una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas, sino en procedimiento sancionador, como consecuencia de un acta de infracción, que ha finalizado en una sanción.

E.- Es por todo ello incuestionable la competencia del orden social. El supuesto no tiene encaje en el ya señalado apartado f) del artículo 3 de la LRJS, en el que se incluyen las actas de liquidación y de infracción, conjuntas o con tramitación simultánea ( artículo 34 del citado Reglamento), sino que se incluye en la regla general de atribución competencial al orden social del artículo 2 del mismo texto legal. Así lo entiende nuestra STS 22 julio 2015 (rollo 4/2012), al igual que Auto 15/2014 de 24 septiembre de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 LOPJ.

1.- Sobre los motivos de impugnación alegados por la demandante.-

Cabe tener en consideración, según resulta de lo actuado, que:

Hecho primero:

La parte efectúa su propia relación en el hecho primero (sobre la falta de notificación), que ha de rechazarse en tanto que:

Si bien la actora, Administradora Concursal, aduce que el acta no fue notificada a la Administración Concursal. Que la misma le fue notificada vía correo electrónico por el departamento de procedimientos concursales de la TGSS de las Islas Baleares el día 8 de noviembre de 2019, y que en dicho correo se indicaba que el acta no era firme.

Sin embargo, lo cierto es que, según acredita el aviso de recibo del Servicio de Correos obrante en el expediente, el acta de infracción fue notificada a la empresa en su domicilio de la calle Celleters, 145, de Marratxi, Illes Balears, el día 31 de mayo de 2019, sin que conste que se presentaran por aquélla, dentro del plazo establecido, alegaciones.

Por tanto, se comparte el criterio de la resolución impugnada, que considera que la notificación del acta de infracción fue oportunamente realizada, en la medida en que consta que el 31 de mayo de 2019 fue notificada a la empresa en su domicilio dicha acta de infracción, pudiendo, en consecuencia, efectuar las oportunas alegaciones. Y a ello no obsta que la Administradora Concursal no fuera informada puntualmente, lo que no está acreditado; como tampoco afecta que un posterior correo electrónico remitido por la TGSS aludiera a la falta de firmeza del acta, pues la referencia que en dicho correo se hace al acta lo es solo a efectos informativos, además de que la afirmación sobre la falta de firmeza carece de todo razonamiento, y de que no corresponde a la TGSS pronunciarse sobre la misma.

Hechos segundo a quinto:

En el hecho segundo a quinto (sobre la concurrencia de las excepciones previstas en la LISOS, en particular, en el hecho cuarto) señalando que :

a.- El 21 de septiembre de 2018 fue presentada por la empresa Centro Montajes SA, la comunicación de inicio de negociaciones ante los Juzgados de lo Mercantil de Palma de Mallorca para alcanzar un acuerdo de refinanciación y, subsidiariamente, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, toda vez que manifiesta encontrarse en estado de insolvencia, solicitando del órgano judicial se le concedan los efectos previstos en los artículos 5.bis, 15.3 y 22.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -la aplicable al caso- (LC'03, en adelante), es el denominado "preconcurso".

En fecha 19 de octubre de 2018 se dicta Decreto por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma de Mallorca, en relación al escrito de Centro Montajes, S.A., por el que comunica el inicio de negociaciones anterior. En dicho Decreto se acuerda:

1. - Dejar constancia, de la comunicación al órgano judicial del inicio negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y, subsidiariamente, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio efectuada por el deudor, Centro Montajes, S.A., y en su nombre y representación al Procurador, Sr. Alejando Silvestre Benedicto, con quien se entenderán la sucesivas diligencias y actuaciones.

2. - Otorgar, desde el 21 de septiembre de 2018, fecha de presentación de la comunicación, de los efectos contenidos en los preceptos legales indicados.

3. - No proveer, en su caso, las solicitudes de concurso necesario que se presenten con posterioridad a la presente comunicación, hasta tanto no transcurra el plazo de cuatro meses indicado en el artículo 15.3 de la LC.

   b.- El 30 de octubre de 2018 por Centro Montajes, S.A., fue solicitado el aplazamiento en el pago de cuotas ante la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS, en adelante).

   El 7 de noviembre de 2018 fue aprobado dicho aplazamiento por parte de la TGSS, entre otras, con las siguientes condiciones [11.Documento 9 de la demanda]:

1. - Aplazamiento para el pago de la deuda contraída con la Seguridad Social durante el periodo julio de 2018 a septiembre de 2018, por un importe total de 167.337,12 euros.

2. - La deuda devengará el interés de demora que se encuentre vigente en cada momento durante el aplazamiento según el art. 23.5 LGSS.

3. - La amortización del débito se realizará en el plazo de 60 cuotas, con vencimientos mensuales, que se iniciarán en el mes de noviembre de 2018, según el detalle que sigue: constan las cuotas de los meses de noviembre y diciembre de 2018, siendo el total de cada uno de dichos plazos a abonar 3.058,19 euros. El importe de los vencimientos posteriores al último indicado le serán comunicados por la TGSS dentro de los dos primeros meses de cada año.

4. - La eficacia de la resolución queda supeditada al ingreso de las cuotas inaplazables por importe de 55.866,39 Euros correspondientes a la aportación de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al de su notificación.

   c.- En el mes de diciembre de 2018 se realizaron dos pagos a la TGSS: día 24 por importe de 37.197,48 euros, y día 25 por importe de 11.000,00 euros.

   El 10 de enero de 2019 se remite por correo electrónico citación oficial para que la empresa compareciera el 16 de enero de 2019 en las oficinas de la ITSS.

   El 16 de enero de 2019 la empresa comparece ante la ITSS aportando parte de la documentación.

   (El 20 de enero de 2019 finalizaba el plazo de cuatro meses para la solicitud de concurso tras la declaración de preconcurso).

   d.- El 18 de enero de 2019 fue solicitado el concurso de acreedores por la empresa ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma.

   e.- El 23 de enero de 2019 la empresa es requerida por la ITSS para que el 13 de febrero de 2019 aporte justificante de ingreso de las cuotas; la empresa comparece, pero no aporta justificantes porque las cuotas no han sido abonadas.

   f.- El 7 de febrero de 2019 fue declarado el concurso de acreedores de Centro Montajes, S.A., por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma, autos 48/2019.

   g.- El 10 de mayo de 2019 fue dictado Auto de apertura de la fase de liquidación del concurso de la empresa.

   h.- El 31 de mayo de 2019 fue notificada a la empresa en su domicilio el acta de infracción.

   i.- El 8 de noviembre de 2019 la Administradora Concursal recibe correo electrónico de la TGSS de las Islas Baleares en el que consta lo siguiente:

   "En documento adjunto se anexa certificado de créditos contra la masa actualizados y pendientes de pago a fecha de hoy.

   Del mismo se informa del acta de infracción levantada por la inspección de trabajo (se anexa) si bien la misma aún no ha adquirido firmeza cuyo importe asciende a 242.658,96 €".

   j.- Igualmente, hay que partir de que la deuda tenida en cuenta para la infracción corresponde a las cuantías de los meses de julio a diciembre de 2018 (excepto el mes de octubre, que fue ingresado, y enero de 2019 fue excluido por el Consejo de Ministros.

1.- Concurrencia de factores constitutivos de fuerza mayor.-

A.- Como se ha indicado anteriormente, la parte actora basa su demanda en la existencia de circunstancias que justifican que no pudo hacer el pago, desarrollando una argumentación tendente a acreditar la ausencia de tipicidad de la conducta empresarial, causada por factores externos e imprevistos.

No cuestiona la calificación de la conducta sino que la misma está incursa en la excepción que, justificativa del impago, vendría dada por la declaración de concurso o la existencia de fuerza mayor.

B.- Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en casos similares cuya doctrina debemos reproducir al no existir elementos que pudieran justificar un cambio de criterio (entre otras, STS/IV de 19/01/2021, proc. 3/2020).

La principal línea argumental que desarrolla l1.-a empresa sancionada en su defensa viene a sostener que no ha podido cumplir con sus obligaciones de cotización por impedírselo una causa exculpatoria. Alega que no ha desplegado una conducta culpable o negligente, que no decidió dejar de ingresar las cotizaciones o de presentar los documentos de cotización sino que, al negarle la TGSS el aplazamiento en el pago de la deuda atrasada, a pesar de ir cumpliendo regularmente con sus obligaciones, se encuentra en una situación de fuerza mayor, al ser tal hecho un acontecimiento ajeno y totalmente independiente de su voluntad.

3. - Su conclusión es que no existe infracción de los artículos 18, 22, 141, 142, y 144 LGSS, de los artículos 6.1, 7.2, 13 y 22.1 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y de los artículos 6, 12 y 56 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Y que concurre falta de tipicidad de las infracciones previstas en los artículos 22.3 y 23.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

2. Precisiones sobre los hechos sancionados y la norma aplicada.

   1. Los hechos sancionados por el Acuerdo del Consejo de Ministros combatido van referidos a las deudas de la empresa con la Seguridad Social, y a ello ha de referirse la resolución del procedimiento, por elementales razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE).

      La sanción se ha impuesto por el incumplimiento de las obligaciones de cotización, concretada en la falta de ingreso en el plazo y forma reglamentarias de las cuotas de seguridad Social correspondientes al periodo comprendido entre el mes de julio de 2018 y enero de 2019 excepto el mes de octubre de 2018.

      No estamos en un litigio sobre recaudación de cotizaciones (para cuyo conocimiento, además, conforme a los expuestos preceptos, carecemos de competencia). La relación jurídica de Seguridad Social, como sucede paralelamente con la relación jurídica tributaria, vincula al sujeto pasivo (la empresa) con el Ente Público acreedor (la TGSS), en virtud de un precepto de origen. El artículo 15.2 de la LGSS/1994 (vigente hasta enero de 2016 y reproducido por el art. 18.2 de la LGSS/2015) dispone que "la obligación de cotizar nacerá desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente, determinándose en las normas reguladoras de cada régimen las personas que han de cumplirla", especificando el apartado siguiente ( art. 18.3 de la LGSS/2015) que "son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso"

      B.- Huelga recordar que otros preceptos muy concretos exponen los términos en que recae sobre la empresa la obligación de cotizar cuando estamos ante actividades del Régimen General ( art. 103 ss. LGSS/1994; art. 141 ss. LGSS/2015). El incumplimiento de esta obligación es lo que ha sancionado el Consejo de Ministros y la empresa demandante admite que concurre, pero entiende que no es sancionable porque obedece a acontecimientos ajenos a su voluntad.

   3. Como queda expuesto, la principal sanción impuesta se basa en las previsiones del artículo 22.3 LISOS. Conforme a la redacción vigente tras la Ley 13/2012, de 26 diciembre, se considera como infracción grave la siguiente conducta:

      "No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo presentado los documentos de cotización, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria".

      Desde 28 de diciembre de 2014, como consecuencia de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, el artículo 22.3 LISOS pasa a tener la siguiente redacción de la conducta constitutiva de infracción grave:

      "No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria".

   4. Por exigencia constitucional, la norma sancionadora aplicable ha de ser la vigente al tiempo de cometerse la infracción. Rige aquí la doble garantía del principio de legalidad, una de carácter material y absoluta, que se refiere a la necesidad de la predeterminación de las conductas que integran el ilícito administrativo y de las correspondientes sanciones, lex previa. Del mismo modo que esa descripción nos permita predecir con el suficiente grado de certeza, lex certa, dichas conductas. Y otra, de carácter formal que hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican dichas conductas, lo que no hace a este caso.

      En cualquier caso, la atenta lectura de las dos redacciones muestra que, a los efectos del presente litigio, los cambios habidos (que afectan a la descripción del tipo de obligación instrumental que sí cumple la empresa), son inocuos y no cabe pensar en aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable o en transformación del originario incumplimiento en conducta diversa tras desconocerse el requerimiento de ingreso. La atención debe centrarse, por tanto, en la concurrencia de circunstancia exculpatoria.

3. El "supuesto de fuerza mayor" como circunstancia exculpatoria.

   La conducta sancionable se caracteriza por la falta de ingreso de las cuotas en tiempo y forma; y es ésta una conducta que resulta plenamente acreditada en este caso dado el propio reconocimiento de la parte actora. Por consiguiente, sólo restará comprobar si se daban las eximentes que la propia norma legal explicita: declaración concursal de la empresa, fuerza mayor o solicitud previa de aplazamiento del pago y que no haya sido denegada.

   Una de las circunstancias eximentes enumeradas por el artículo 22.3 LISOS, y que la demanda erige en su principal defensa, es la concurrencia circunstancias eximentes que configuren "un supuesto de fuerza mayor". Veamos el alcance de esta locución.

   La circunstancia exoneradora de responsabilidad concurre cuando concurren dificultades económicas que imposibilitan el incumplimiento y la empresa hace lo razonablemente posible por atender su obligación de cotizar.

   Por lo tanto, y sin perjuicio de cuanto se dirá, la invocación que la demanda realiza del criterio acogido en algunas sentencias referidas, resulta inatendible porque aplican una redacción del artículo 22.3 LISOS significativamente diversa a la que ahora corresponde. Y es que resulta decisiva la diferencia entre la hipótesis contemplada precedentemente (" situación extraordinaria de la empresa") y la estampada en la Ley a partir de 28 de diciembre de 2012 ("un supuesto de fuerza mayor").

   Reiteramos que la Ley 13/2012 de 26 diciembre, de Lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social es la norma que introduce la redacción de las circunstancias exculpatorias que debemos aplicar. Con la finalidad que su propia rúbrica denota, la norma acomete importantes modificaciones en diversos textos legales (ET, LGSS, LISOS, LOITSS, etc.). Sobre el alcance de los cambios en la LISOS, la exposición de motivos contiene una importantísima advertencia para nuestro caso:

   "Se sustituye en el apartado 3 del artículo 22 de la mencionada norma, el concepto de "situación extraordinaria de la empresa" por una relación de los supuestos que se consideran incluidos en dichos términos, en aras del principio de seguridad jurídica, estableciéndose que la falta de ingreso de cuotas debe obedecer o producirse como consecuencia de declaración concursal, supuestos de fuerza mayor o solicitudes de aplazamiento presentadas con carácter previo al inicio de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, salvo que hubiera recaído resolución denegatoria.

   Basta cuanto antecede para descartar, de manera concluyente, el alegato que desarrolla la demanda a fin de subsumir su difícil situación económica en el concepto de "fuerza mayor". No solo se trata de pretensión que pugna con el significado que posee en la legislación laboral (además de en el Código Civil), sino que precisamente el legislador ha incorporado esa expresión para descartar que los problemas económicos de la empresa (por extraordinarios que fuesen) tengan cabida como circunstancias exculpatorias de responsabilidad administrativa. La fuerza mayor equivale, desde luego, a un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable.

   Nuestra STS 22 julio 2015 (autos 4/2012; Calcusán SL), examinando la sanción impuesta por el Consejo de Ministros por defecto de cotizaciones en el periodo de octubre de 2009 a noviembre de 2011, sienta una doctrina que concuerda con cuanto acabamos de exponer:

   "Ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraordinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, requisitos éstos, que no concurren en el presente caso. En efecto, como consta en los hechos probados, está acreditada la existencia de una prolongada situación de impago puntual de las cuotas origen de la sanción, situación que se inició en el mes de noviembre de 2009, y que era previsible y enteramente imputable a la empresa, ya que, pudiendo solicitar un aplazamiento que le autorizara para pagar las cuotas fuera del plazo reglamentario de ingreso, y que así se la pudiera considerar, en tanto se cumplieran las condiciones requeridas, al corriente respecto de las deudas aplazadas, como admite expresamente en su escrito de demanda, la empresa no se planteó solicitar dicho aplazamiento hasta finales del mes de abril de 2011, esto es, cuando ya había incurrido en la infracción, y ello no porque quisiera estar al corriente en el pago de la cuotas, como era su obligación, sino porque advirtió que la Tesorería General de la Seguridad Social había trabado embargo sobre sus cuentas bancarias".

Consideraciones jurídicas del caso.-

1. - Sobre la concurrencia de las excepciones previstas en el art. 22.3 LISOS que impiden la apreciación de la infracción:

   La actora no cuestiona la falta de abono de las cuotas, sin embargo, alega que concurren dos de las excepciones que prevé el art. 22.3 LISOS, por lo que no existiría infracción alguna que sancionar: a) solicitud a la TGSS y concesión del aplazamiento de pago de las cuotas y b) declaración concursal.

   En la resolución del caso, no puede obviarse, discrepando con la resolución recurrida que:

   El art. 22.3 LISOS (tras la redacción dada por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, lo que se mantiene con la reforma de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, que es la aplicable al caso), dispone que es infracción muy grave no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la TGSS o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la LGSS. Sin embargo, contempla lo que puede considerarse una excepción, lo anterior procederá: "(..) siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria."

2. - Sobre la solicitud de aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria, los hechos acreditan que:

   El acta de infracción se extiende por la falta de ingreso en el plazo y forma reglamentarios de las cuotas de Seguridad Social correspondientes al período comprendido entre julio de 2018 y enero de 2019, excepto el mes de octubre de 2018, siendo posteriormente excluido el mes de enero de 2019.

   El 30 de octubre de 2018 por Centro Montajes, S.A., fue solicitado el aplazamiento en el pago de cuotas ante la TGSS.

   El 7 de noviembre de 2018 fue aprobado dicho aplazamiento por parte de la TGSS. El aplazamiento abarca los meses julio a septiembre de 2018, y supone el reconocimiento del abono de lo adeudado durante 60 cuotas, con vencimientos mensuales, que se iniciarán en el mes de noviembre de 2018, por importe en noviembre y diciembre de 2018 de una cuota en cada mes de 3.058,19 euros, y dependiendo el resto de cuotas de los intereses aplicables, lo que se comunicará a la empresa al inicio del ejercicio correspondiente.

   El 10 de enero de 2019 se remite por correo electrónico citación oficial para que la empresa compareciera el 16 de enero de 2019 en las oficinas de la ITSS.

   No consta que haya recaído resolución denegatoria del aplazamiento de pago.

   En el caso, resulta que:

   a.- La deuda de la empresa que motiva la sanción es la correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2018.

   b.- Existe un reconocimiento de aplazamiento de pago por parte de la TGSS de los meses julio a septiembre de 2018, y octubre de 2018 está abonado.

   c.- En consecuencia: los únicos meses excluidos del aplazamiento son noviembre y diciembre de 2018.

   d.- Esto es, la empresa cumple respecto de julio, agosto y septiembre de 2018 el requisito exonerador del art. 22.3 LISOS.

   e.- Y el impago, en su caso, quedaría limitado a dos meses: noviembre y diciembre de 2018.

3. - Sobre la "declaración concursal"-

   Los hechos acreditan que:

   a.- El 21 de septiembre de 2018 fue presentada por la empresa la comunicación de inicio de negociaciones ante los Juzgados de lo Mercantil para alcanzar un acuerdo de refinanciación y, subsidiariamente, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, toda vez que manifiesta encontrarse en estado de insolvencia, solicitando del órgano judicial se le concedan los efectos previstos en los artículos 5.bis, 15.3 y 22.1 de la LC'03: el denominado "preconcurso".

   b.- En fecha 19 de octubre de 2018 se dicta Decreto por el Juzgado de lo Mercantil acordando de acuerdo con lo solicitado, en particular, "No proveer, en su caso, las solicitudes de concurso necesario que se presenten con posterioridad a la presente comunicación, hasta tanto no transcurra el plazo de cuatro meses indicado en el artículo 15.3 de la LC."

   c.- El 10 de enero de 2019 se remite por correo electrónico citación oficial para que la empresa compareciera el 16 de enero de 2019 en las oficinas de la ITSS.

   d.- (El 20 de enero de 2019 finalizaba el plazo de cuatro meses del preconcurso).

   e.- El 18 de enero de 2019 fue solicitado el concurso de acreedores por la empresa ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma.

   f.- El 7 de febrero de 2019 fue declarado el concurso de acreedores de Centro Montajes, S.A.

   g.- El 31 de mayo de 2019 fue notificada a la empresa en su domicilio el acta de infracción de la ITSS.

   En el caso, se cuestiona el alcance de la expresión "declaración concursal" del art. 22.3 LISOS, por si en la misma tuviera cabida la declaración de preconcurso efectuada al amparo del art 5.bis LC'03 respecto de la empresa, cuya fecha es anterior al inicio de la actuación inspectora.

   La Sala se ha pronunciado sobre la aplicación de art. 22.3 LISOS con la redacción que ahora nos afecta, en varias ocasiones:

   a.- Ha reiterado que tras la reforma del art. 22.3 LISOS por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, los problemas económicos de la empresa no equivalen a "fuerza mayor", extremo que la demandante no plantea [en este sentido, SSTS de 20 noviembre de 2018 (Proc. 2/2018); 8 octubre de 2019 (Proc. 2/2017), 22 mayo de 2020 (Proc. 3/2019), 19 de enero de 2021 (Proc. 3/2020)].

   b.- Ha considerado conducta negligente de la empresa no instar el concurso de acreedores o un eventual aplazamiento de la deuda de Seguridad Social [ STS de 8 de octubre de 2019 (Proc. 2/2017)]

   c.- Si bien solo en la STS de 22 de mayo de 2020 (Proc. 3/2019), consta una declaración de preconcurso, aunque no hay, como aquí, una posterior declaración de concurso, ni tampoco el reconocimiento del aplazamiento de deudas por la TGSS, y el impago abarcaba un periodo muy amplio: junio 2014 a noviembre 2018. En dicha sentencia se dice:

   "Finalmente, el Decreto dictado por el Juzgado de lo Mercantil lo hemos introducido en el relato fáctico, aunque es irrelevante para el signo del fallo al no desprenderse de él la declaración judicial de concurso." Así como: "(...) Con base en esa consideración, la Sala entiende que la difícil situación económica que pueda presentar la empresa no es subsumible en el concepto de fuerza mayor. Como dice la sentencia de esta Sala, "el legislador ha incorporado esa expresión para descartar que los problemas económicos de la empresa (por extraordinarios que fuesen) tengan cabida como circunstancias exculpatorias de responsabilidad administrativa". Esa conclusión, además, la confirma con el alcance que la propia Sala dio al concepto de fuerza mayor con anterioridad a la reforma, citando a tal fin la STS de 22 de julio de 2015, rec. 4/2012.

   En relación con el concurso de acreedores, esta Sala también ha señalado que la falta de concurso de acreedores pone de manifiesto la conducta negligente de quien pretende justificar el incumplimiento en su situación económica, diciendo que " resulta atribuible a la propia empresa una conducta negligente al no instar el concurso de acreedores en base a la situación que ella misma pretende ahora hacer valer para eludir la sanción que, por la falta de satisfacción de su responsabilidad, se le impone ( arts. 1.1, 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal). Lo mismo cabe decir de la inacción en aras a un eventual aplazamiento de la deuda de Seguridad Social ( art. 23 LGSS y art. 31.1 y ss. del RD 1415/2004, de 1 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social). Es la propia empresa la que ignora el uso de instrumentos tendentes a dar salida jurídica a la alegada crisis, manteniendo conscientemente el endeudamiento" [ STS de 8 de octubre de 2019, proc. 2/2017].

   La referida doctrina nos lleva, en el caso que nos ocupa, a desestimar la demanda porque no hay datos de los que obtener que la empresa esté en situación de fuerza mayor, por muy extraordinario que fuese la que tuviera en el periodo de referencia. Tampoco ha acreditado la presentación de demanda de concurso que ella misma ni siquiera conoce como existente, según expone su propia demanda. Aunque en este casó instó del Juzgado el inicio de conversaciones del art. 5 bis de la Ley Concursal, es lo cierto que ello no constituye la solicitud de declaración de concurso y nada ha dejado acreditado la parte en orden a lo que dispone el apartado 2 de aquel precepto legal. Del mismo modo, la situación física del Administrador único de la mercantil demandante que se alega, aún en el caso de acreditarse, no sería causa alguna que pudiera justificar la conducta empresarial incumplidora (...)".

   Ello no obstante, el caso presente la situación de la empresa es distinta en atención a las circunstancias siguientes:

   a.- El art. 22.3 LISOS no dice "declaración de concurso", sino "declaración concursal", expresión que puede considerarse más amplia que la primera.

   b.- Tratándose de derecho administrativo sancionador la aplicación, en particular, de los principios de legalidad, tipicidad e interpretación favorable, parecen requerir una interpretación que no restrinja las excepciones a la conducta infractora ( arts. 25.1 y 24.2 de la CE y arts. 25 a 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

   c.- El art. 22 LC'03 establecía:

   "Artículo 22. Concurso voluntario y concurso necesario.

1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

   A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo. (...)"

   d.- Es cierto que en la actual norma reguladora del concurso, el RD-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal ( LC'2020), la materia se contempla en un apartado propio y diferenciado, dentro del LIBRO SEGUNDO. Del derecho preconcursal, el TÍTULO I. De la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, que cuenta con tres Capítulos y los arts. 583 a 595. Sin embargo, ello parece responder únicamente a la importancia que cada día más están alcanzando las diversas instituciones que, por imperativo de las normas de la UE, tratan de evitar la declaración misma de concurso, siendo, además, precisamente, mecanismos cuyo uso se incentiva frente al propio concurso.

4. - Conclusión.-

   Respecto a la situación de la empresa, resulta que lo impagado son dos meses (noviembre y diciembre de 2018); desde septiembre de 2018 inicia actuaciones relacionadas con la falta de liquidez, esto es hace "uso de instrumentos tendentes a dar salida jurídica a la alegada crisis" [ STS de 1 de octubre de 2019 (Proc. 2/2017)], solicitando el preconcurso al Juzgado de lo Mercantil (que es concedido y tiene importantes efectos regulados por la propia Ley Concursal, seguido en plazo y sin solución de continuidad por la declaración de concurso), así como, obteniendo el aplazamiento de pagos de la TGSS de tres de los meses incluidos en el acta de infracción (julio, agosto y septiembre de 2018), aplazamiento que no consta revocado. La actuación inspectora se produce después de iniciadas estas actividades (enero de 2019) y no las tiene en cuenta.

   Por todo ello, ha de considerarse que la empresa sí se encuentra comprendida en la expresión "declaración concursal" del art. 22.3 LISOS, concurriendo en consecuencia causa exculpatoria de la empresa.

   En consecuencia no puede estimarse que la resolución impugnada sea ajustada a derecho atendiendo a las circunstancias concurrentes descritas, lo que comporta la estimación del recurso formulado por la mercantil Centro de Montajes S.A., dejando sin efecto la sanción impuesta . Sin que proceda pronunciamiento sobre costas.