STS 239/2020, 11 de Marzo de 2020
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2020:1369 |
| Número de Recurso | 3611/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 239/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3611/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 239/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 11 de marzo de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta del FOGASA, contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de suplicación núm. 567/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, de fecha 23 de febrero de 2017, recaída en autos núm. 567/2016, seguidos a instancia de D. Jacinto frente a la empresa Calzados Daniela, S.L., y el FOGASA, sobre Despido.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Con fecha 23 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Jacinto, asistido por la Letrada Antonia María Bofill Tortosa, contra la empresa Calzados Daniela, S.L., que no comparece y el FOGASA, asistido y representado por la Letrada Aranzazu Tomás Barbie, debo declarar y declaro el despido improcedente y resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes en la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada a que abone al trabajador la indemnización en la suma de 2309, 42 euros, incrementados en la suma de 8.877,43 euros, en concepto de salarios de tramitación".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Jacinto ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Calzados Daniela, - S.L., con antigüedad desde 21-11-2013, en virtud de un contrato de trabajo de naturaleza fija-discontinua (obra unido a autos y su contenido, se da íntegramente - por reproducido), con categoría profesional de, nivel I y salario de 37,29 euros/día, con prorrata de pagas extraordinarias, con jornada de trabajo inicialmente a tiempo parcial, del 50%, convertida en jornada a tiempo completo desde el 24.11.2015. Tiene cotizadas 329 jornadas reales.- Concretamente, prestó servicios para la empresa durante los siguientes periodos:
Del 21.11.2013 al 24.03.2014 (124 días)
Del 08.08.2014 al 24.10.2014 (51 días)
Del 15.12.2014 al 17.03.2015 (47 días)
Del 13.05.2015 al 14/05/2015 (1 día)
Del 15.06.2015 al 14.08.2015 (31 días)
Del 14.10.2015 al 16.10.2015 (2 días)
Del 02.11.2015 al 11.11.2015 (5 días)
Del 24.11.2015 al 04.03.2016 (68 días).- SEGUNDO.- SEGUNDO.-El trabajador cesó en la empresa el 4.03.2016. La empresa no ha procedido al llamamiento del trabajador, motivo por el cual el trabajador remitió burofax a la empresa en fecha 20.07.2016, recibido el 28.07.2016, requiriendo su reincorporación.- TERCERO.- En fecha 31.03.2016 la empresa cesó en su actividad. - CUARTO.- El trabajador no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.- QUINTO.- D. Jacinto ha prestado servicios, para Exclusivas Lucibel, S.L.U. durante los siguientes periodos:
Del 10.05.2016 al 5.08.2016.
Del 22.08.2016 al 11.10.2016.
Del 14.11.2016 al 4.01.2017.
Del 12.01.2017 hasta la actualidad.- Ha percibido las siguientes cantidades de la citada empresa:
Del 10.05.2016 al 31.05.2016: 417,34 euros.
Del 1.06.2016 al 30.06.2016: 569,11 euros.
Del 1.07.2016 al 31.07.2016: 588, 09 euros.-
Del 1.08.2016 al 5.08.2016: 94,86 euros,.
Del 22.08.2016 al 31.08.2016: 142,28 euros.
Del 1.09.2016 al 30.09.2016: 574, 64 euros.
Del 1.10.2016 al 11.10.2016: 210,71 euros.
Del 14.11.2016 al 30.11.2016: 325,63 euros.
Del 1.12.2016 al 31.12.2016: 593,79 euros.
Del 1.01.2017 al 4.01.2017; 76,64 euros.- SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 16/08/2016, éste se celebró el día 28-09-2016 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a éste Juzgado".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número dos de Alicante en autos 567/2016 en fecha veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, sobre DESPIDO seguidos a instancia de D. Jacinto frente a CALZADOS DANIELA S.L. y FOGASA por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Condenamos a la Entidad recurrente a abonar al letrado de la parte actora por el concepto de honorarios la suma de 400 euros".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Fondo de Garantía Salarial el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla de fecha 5 de mayo de 2016, así como la infracción del art. 110.1 b) LJS, en relación con el art. 23.2 y 3 LJS y art. 33 ET.
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2020, en el que tuvo lugar.
1. La cuestión casacional planteada por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta del Fondo de Garantía Salarial, gira en torno a los artículos 110.1.a) de la LRJS, 23.2 y 3 del mismo texto legal y art. 33 del ET, planteando si el Fogasa tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa en caso de despido improcedente, cuando ésta no comparece en el acto del juicio y no es posible la readmisión. Todo ello a fin de calcular la indemnización a la fecha del despido y evitar el pago de los salarios de tramitación.
La sentencia recurrida es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 19 de abril de 2018 (R. 820/2018), que desestima su recurso y confirma la dictada en la instancia, que declaró la improcedencia del despido impugnado, acordando la extinción de la relación laboral y condenando a la empresa Calzados Daniela SL al abono de la indemnización correspondiente al tiempo que medió entre el inicio de la relación laboral y la sentencia, y al pago de los salarios de tramitación.
Argumenta, con cita de las SSTS de 5 de diciembre de 2016 (R. 3832/2015) y de 21 de julio de 2016 (R. 879/2015) que, no constando que el actor interesara la extinción del contrato en el acto de juicio, pero habiéndose acreditado el cese de la actividad empresarial y la imposibilidad de la readmisión, debe calcularse la indemnización hasta la fecha de la sentencia, con abono de los salarios de tramitación hasta la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 110.1.b) de la LRJS.
1. Con carácter previo ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 16.01.2020, rcud 2913/2017 o 12.02.2020, rcud 2736/2017.
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Invoca el Fogasa como sentencia contradictoria la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 5 de mayo de 2016 (R. 1305/2015). Esta resolución otorga respuesta a un supuesto análogo, en el que el trabajador fue despedido por la empresa, siendo baja posteriormente en la Seguridad Social y careciendo de empleados; no compareció al juicio oral y la sentencia de instancia declaró la imposibilidad de que el organismo de garantía anticipase el ejercicio de la opción en los términos previstos en el art. 110.1 a) LRJS, extendiendo la condena a la empresa a los salarios correspondientes hasta la fecha de notificación de la sentencia.
Sin embargo, la sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación formulado por el FOGASA, como señalamos en STS IV 4.04.2019, rcud 3917/2017, y admitió que la interpretación conjunta de los dos preceptos denunciados en su aplicación, el 23 en relación con el 110.1 LRJS, permitía que el Fondo anticipara la opción prevista en el segundo de esos preceptos, de manera que la indemnización quedaría establecida en la fecha del despido y en ningún caso habría salarios de tramitación.
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Concurre también aquí el requisito de la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS. Hay identidad sustancial en los hechos más relevantes (incomparecencia de los empresarios al acto del juicio despidos declarados judicialmente improcedentes, empresas cerradas y consecuente imposibilidad de readmisión y ejercicio de la opción anticipada del artículo 110.1.a] LRJS por parte del Fogasa), en las cuestiones debatidas (reconocimiento del derecho de opción anticipada del artículo 110.1.a] LRJS a favor del Organismo bajo determinadas circunstancias) y en los fundamentos ( artículos 23 LRJS y 110.1.a] LRJS). Y pese a la referida identidad sustancial, la sentencia recurrida se decanta por la inexistencia de derecho de opción anticipada a favor del Fogasa y todo lo contrario concluye la de contraste. Es fundamental resaltar que en ninguno de los supuestos comparados consta que la parte actora optara por la extinción de la relación en el acto de juicio.
1. El escrito de recurso se estructura en un único motivo en el que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del art. 110.1.a) de la LRJS, en relación con el art. 23.2 y 3 del mismo texto legal, con el art. 33 del ET y la jurisprudencia. Sostiene, en esencia, la facultad de ejercer anticipadamente la opción en este caso de declaración de improcedencia del despido e incomparecencia del empresario a juicio, concurriendo elementos de los que se infiere la imposibilidad de readmisión.
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El núcleo debatido ha sido objeto de examen y enjuiciamiento por esta Sala IV, unificando la doctrina en STS (Pleno) de 5 de marzo de 2019, Rcud. 620/2018, en la que establecimos lo siguiente: "En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho", la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".
Pronunciamientos posteriores reiteran dicha doctrina ( STS 4.04.2019, rcud 3917/2017, entre otras), concluyendo la eficacia de la opción que hubiere realizado el organismo público, cuando concurren plenamente las circunstancias que se acaban de enumerar. Y así sucede en el caso que resolvemos, en el que la empresa no compareció al acto del juicio oral y, tal y como expresa el incombatido relato fáctico, ha cesado en su actividad, siendo imposible la readmisión del trabajador.
De esta forma, habiendo comparecido el Fondo y ejercitado legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS, sin que por el contrario hubiere sido verificada por el trabajador (cuya opción recordemos es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-), los salarios habrán de limitarse en los términos previstos en el art. 56 ET, en el que se establece que "La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".
Las precedentes consideraciones, y razones de seguridad jurídica, determinan la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el FOGASA, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación para estimar el recurso de tal clase formulado por el Fogasa, revocando la sentencia dictada por el juzgado de lo social en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese (4 de marzo de 2016, HP 2º tampoco combatido) hasta la de notificación de sentencia, y sin que haya lugar a salarios de tramitación ( art. 55 ET), revocándose en consecuencia en este extremo dicha resolución y manteniendo lo restante.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recurso de suplicación núm. 567/2016.
Casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase formulado por el FOGASA, revocando la sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 2 de Alicante, de fecha 23 de febrero de 2017, autos núm. 567/2016, en el sentido de declarar la limitación de la responsabilidad del organismo en las consecuencias legales inherentes al despido improcedente calculadas hasta la fecha del cese efectivo del trabajador en la empresa, sin que haya lugar a salarios de tramitación, y manteniendo sus restantes pronunciamientos.
No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer Dª. María Luz García Paredes
Dª. Concepción Rosario Ureste García
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