STS 253/2020, 27 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción n.º 5 de Valencia, incoó causa en el Procedimiento Abreviado 43/2016 contra D. Alejandro, D. Ambrosio y D. Artemio, por delito de estafa y pertenencia a grupo criminal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 16 de octubre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se ha acreditado en el presente proceso, que Cecilio domiciliado en Ginebra, fue contactado a través de una carta por quien dijo ser "Leon Bufete", abogado de un bufete llamado "CBL Abogados y Associates" sito en la calle Zurbano de Madrid, comunicándole el fallecimiento de un familiar y los pasos a seguir para poder cobrar la herencia que a él le había correspondido de 8.700.000 dólares estadounidenses depositados en una empresa de seguridad en España. También contactó con la victima quien dijo llamarse " Felix", trabajador de la empresa "Carmax Exchange and Security SL", que supuestamente era la empresa custodia la herencia, sita en la plaza del Ayuntamiento de Valencia. A fin de obtener la entrega del dinero depositado, le fueron reclamando diversas cantidades de dinero, por tasas, aranceles, derechos y otros conceptos, necesarios, según le dijeron, para poder acceder al dinero depositado. Confiado en la veracidad de todo lo anterior, Cecilio fue abonando diversas cantidades, hasta un total de 758.421 euros en múltiples cuentas de diversas entidades que le eran indicadas. Posteriormente a todas estas entregas de dinero, también contactó con Cecilio quien dijo llamarse " Ildefonso" presentándose como colaborador de "Carmax Exchange and Security SL" y otro bufete de abogados "FCB&A Amucio Abogados" sito en calle Colón de Valencia a fin de, continuando con la trama, obtener nuevas entregas dinerarias.

Todas estas múltiples personas actuaban de forma coordinada a fin de lograr sus objetivos delictivos, descubriéndose posteriormente que las indicadas personas, empresas y herencia eran inexistentes y que Cecilio había sido objeto de una maniobra defraudatoria, no habiendo sido posible identificar a las personas intervinientes en dicha trama, salvo los siguientes acusados que sin acreditarse que formaban parte de la estructura de la trama, participaron en el cobro de las cantidades pagadas por Cecilio.

De las múltiples transferencias que Cecilio realizó a las cuentas que le fueron indicando las anteriores personas no identificadas, el 27-6-14 transfirió a la cuenta de La Caixa n° NUM000 cuyo titular era Moises la cantidad de 8.000 euros. El citado titular era párroco en el barrio del Cabañal de Valencia con quien contactó el acusado Alejandro con NIE nY NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo conocía de dicha parroquia, pidiendo el favor al párroco de permitirle recibir una trasferencia personal en su cuenta, accediendo el párróco, de buena fe y sin tener conocimiento ni intervención en los hechos anteriores, a darle el numero de su cuenta en la que se efectuó la anterior transferencia y, una vez recibido el dinero, se reintegró por el párroco y entregó el importe a dicho acusado, quien, a su vez, lo entregó al acusado Ambrosio con NIE n.° NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales con quien actuaba concertado. Estos dos acusados, con quienes contactó alguna de las personas ignoradas intervinientes en los hechos anteriores, eran plenamente conscientes de la ilícita procedencia del dinero que iban a cobrar y pese a ello intervinieron en los hechos con intención de ilícito beneficio.

Otra de las cuentas donde se efectuaron transferencias por parte de Cecilio es la cuenta en la entidad Bankia n.° 2038 6004 6160 0000 6679 cuyo titular era la mercantil "Almersan Investment, SL" siendo su administrador y único autorizado el acusado Artemio con DNI n.° NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que Cecilio, siguiendo instrucciones de las personas ignoradas transfirió el 31-7-14 la cantidad de 38.500 euros de las que dispuso este acusado plenamente consciente de la ilícita procedencia del dinero que iban a cobrar y con intención de ilícico beneficio."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos condenar y condenados a Alejandro, Ambrosio y Artemio, como autores de un delito de estafa de los 248.1 y 250-5° del Código Penal, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Se absuelve a Alejandro, Ambrosio y Artemio del delito de integración en grupo criminal del artículo .570 ter 1 b) del Código Penal.

Se condena a Alejandro, Ambrosio y Artemio, a indemnizar conjunta y solidariamente a Cecilio en la suma de 758.421 euros, los cuales serán abonados por todos los condenados en partes iguales.

Se decreta la libertad de Alejandro, acordándose la prohibición de abandonar el territorio nacional por parte del mismo, hasta el cumplimiento de las penas impuestas en la presente sentencia, una vez alcance grado de firmeza.

Se imponen a cada uno de los condenados el abono de un sexto de las costas procesales, declarándose un tercio de las costas de oficio. [...]"

Noti?cada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Alejandro, D. Ambrosio y D. Artemio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certi?caciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

D. Alejandro,

1. : Vulneración del art. 24.2 CE, no existe prueba de cargo suficiente como para destruir el principio de presunción de inocencia que rige en nuestro ordenamiento jurídico.

2. Condena al pago de la cantidad de 758.421 euros cuando la pena por el delito de estafa es por una transferencia por importe de 8000 euros.

3. Nulidad de la prueba practicada con carácter anticipado a través de videoconferencia con el perjudicado, toda vez que para la práctica de dicha prueba no fueron legalmente citados ni el ahora acusado el Sr. Alejandro ni su abogado.

D. Ambrosio

MOTIVO DE CASACIÓN. Por infracción de Ley. Incorrecta apreciación de la prueba.

D. Artemio

Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación del art. 28 Código Penal.

Segundo.- Infracción de ley del art. 849.2 LECRIM error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 26 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

En apenas página y media sostiene una impugnación que articula en tres motivos y en los que se limita a enunciar el contenido de su oposición.

En el primer motivo invoca el art. 24 de la Constitución, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que considera no ha sido correctamente enervado y afirma, que si bien reconoció haber solicitado de una tercera persona la recepción de unas trasferencias, ello no significa que fuera consciente del origen de las trasferencias limitándose a actuar a petición del coimputado Ambrosio. Considera insuficiente para su condena la declaración del testigo sobre la autorización para la recepción de las trasferencias y la recepción posterior del dinero.

El motivo carece de contenido casacional y será desestimado. El derecho fundamental a presunción de inocencia supone la afirmación de la inocencia de toda persona acusada de un proceso penal que sólo puede ser desvirtuada sin el mismo, y en condiciones de regularidad y de licitud, se practica la precisa actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación, con el sentido preciso de cargo, que aparece expuesto de forma racional en la fundamentación de la sentencia.

El recurrente admite la existencia de una actividad probatoria, derivada de su propia declaración, y de la testifical del párroco al que se dirigió pidiéndole autorización para poder ingresar en su cuenta unas transferencias que iba a recibir, aduciendo que él no podía recibirlas por miedo a dejar de percibir subsidios que recibía, y que eran cantidades que iban a ser destinadas a la compra de bienes para su país de origen. El párroco accede y afirma la presencia de los dos acusados en el encargo y en la recepción del dinero, declarando sobre el enfado que ello le produjo al ver la importante cantidad de la transferencia y que el recurrente le pidió perdón. El acusado admitió el hecho, si bien en el recurso pretende revalorar su declaración afirmando desconocer el hecho y que actuó a instancias del otro acusado.

El tribunal de instancia directamente, con inmediación, publicidad, oralidad y concentración, ha presenciado y dirigido la práctica de la prueba. El régimen de valoración de la prueba, como resulta el art. 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal es el de apreciación en conciencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y racionalmente expuesto en la fundamentación de la sentencia. ( Artículo 741 de la Ley procesal penal, 714 del mismo cuerpo legislativo, y 120 de la Constitución). De esta manera, sólo el tribunal que ha percibido con inmediación la prueba está en condiciones de valorar la prueba personal, debiendo fundarlo, de forma motivada en la sentencia, lo que comporta un ejercicio racional de la motivación de la prueba y la representación de alternativas a esa valoración, que si fueran razonables harían jugar el principio in dubio pro reo, propio del sistema de enjuiciamiento penal.

La función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional ejercitada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una labor revisora de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia que invoca el recurrente resulta de la comprobación de la existencia de la precisa actividad probatoria que surge de la testifical del perjudicado, identificando la cuenta a la que hizo el ingreso y los movimientos, así como las reacciones de sorpresa que expresó al constatar la cuantía de lso ingtesos, desproporcionados con el motivo de su ayuda; también de la investigación policial que indagó sobre la titularidad de la cuenta y la declaración del titular que identificó a este recurrente y al otro condenado, con observaciones lógicas, sobre la realidad encubierta, que el recurrente admitió.

Tratar de obtener de esta Sala una revaloración de la prueba es ajeno al ámbito de la función que corresponde a un tribunal de casación que, como hemos dicho, debe constatar la existencia de la precisa actividad probatoria, su regularidad y la racionalidad de la valoración efectuada por el tribunal de instancia.

En un segundo motivo denuncia, sin invocar si es por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que el relato fáctico refiere que los acusados Alejandro y Ambrosio limitaron su actividad a la recepción de una transferencia por importe de 8.000 euros y han sido condenados, en concepto de responsabilidad civil, al abono del móntate total de la estafa, 758.421 euros.

El motivo sólo puede ser abordado desde la perspectiva del error de derecho al discutir el montante de la responsabilidad civil. El relato fáctico refiere una conducta del grupo con una actuación conjunta de varios autores en ejecución de los hechos. Ningún error cabe declarar cuando el tribunal de instancia ha aplicado la normativa prevista en los supuestos de participación en el hecho criminal, cuando esa participación es asimilada, en orden a la responsabilidad penal a la del autor, por cooperación necesaria. El art, 116 del Código penal es claro al respecto, al señalar la responsabilidad civil de los declarados responsables penales, siendo su responsabilidad solidaria entre los autores entre sí.

Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo se limita a enunciar que el enjuiciamiento debe ser anulado porque se recibió declaración al perjudicado por videoconferencia, de manera anticipada y que para esa declaración no fue citado el recurrente.

La desestimación es procedente. La declaración del testigo se practicó de manera anticipada y al acto procesal fueron citados los acusados presentes y personados en la causa. Al tiempo de su realización el acusado no se encontraba a disposición del órgano judicial y fue reclamado por los mecanismos propios de la orden de detención europea, que a la postre permitió su enjuiciamiento. En el juicio oral se reprodujo esa prueba anticipada, sin objeción por el recurrente, y en el juicio el acusado reconoció los hechos de la acusación en el sentido de pedir la recepción de la transferencia en la cuenta del sacerdote al que conocía. Consecuentemente, la actuación procesal fue acorde a la ley procesal, conforme al proceso debido, además, en el juicio oral no se opuso nada al respecto.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso de Ambrosio.

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, arguyendo que la testifical valorada, la del sacerdote que recibió por cuenta de los acusados la transferencia, se limitó a decir que los dos acusados iban juntos pero no puede afirmar que este recurrente conociera los hechos, la ilicitud de la procedencia del dinero y el conocimiento de los hechos en los que, se afirma, participaba.

El motivo se desestima. Hemos declarado en el anterior fundamento de esta resolución el alcance y contenido de la función revisora del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo recordamos, la Sala ha de comprobar la regularidad y la licitud de la prueba, así como, a partir de la motivación de la sentencia impugnada, el sentido de cargo preciso sobre los hechos imputados. Ello porque el control casacional no es una segunda instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la lógica y racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia obtiene del material probatorio. En definitiva, no es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

Desde la perspectiva expuesta, la valoración de la testifical que realiza el tribunal de instancia sobre la participación del acusado en los hechos es razonable y surge de la declaración del coacusado Alejandro, la de los testigos, el sacerdote que facilitó la cuenta de recepción, la documental sobre la realidad del abono y entrega, analizadas racionalmente en los términos que figuran en la fundamentación de la sentencia. La valoración de esa prueba personal es reazonable y no es discutida en la impugnación al cuestionar una posibilidad distinta a la obtenida por el tribunal que la razona desde criterios de lógica.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso de Artemio

Este recurrente, nos dice el relato fáctico, proporcionó un número de cuenta de la empresa en la que trabajaba, en la que recibió una transferencia realizada por el perjudicado, en virtud del engaño sufrido, y simulando la contabilidad de la empresa para la que trabajaba, dispuso de la cantidad recibida.

Formula cinco motivos de oposición. En el primero denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la ley procesal, por la errónea aplicación del tipo penal de la estafa, pues el hecho de recibir dinero en una cuenta corriente no supone la realización del tipo de la estafa, porque no supone la connivencia con quienes efectuaron el engaño y, por lo tanto, la participación en el hecho.

La desestimación es procedente. El recurrente, se afirma en el hecho probado que recibió 38.400 euros, cantidad que es relevante, y que incorpora, lógicamente, un conocimiento de su procedencia, máxime cuando no la devuelve y, al contrario, trata de enmascarar su procedencia mediante un apunte contable que es falso. El aporte a la estafa es relevante, porque ofrecer un medio de recepción del dinero es una aportación importante para el delito de estafa, la recepción del dinero desplazado pro el engaño, al tiempo que establece un elemento de dificultad en la identificación del delito, de su persecución y de los autores. El conocimiento de los hechos de la estafa, como elemento subjetivo, se infiere con racionalidad de los hechos externos realizados por el recurrente quien recibe una cantidad importante económica de una fuente, para él desconocida, y le proporciona una documentación en contabilidad deliberadamente falsa, disponiendo de la cantidad indebidamente realizada. Deducir de esa conducta un conocimiento de los hechos que dan lugar a la tipicidad de la estafa, y la colaboración con el artificio, es razonable y así lo explica la sentencia.

En el segundo de los motivos denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento acreditativo del error, como exige el planteamiento empleado en la impugnación, pretende una revaloración de la prueba a partir de las declaraciones del recurrente, sobre la normalidad de las operaciones de ingreso en la cuenta de la empresa para la que trabajaba, y la consideración de su conducta como de "mulero" y "ultimo escalón", en definitiva, una actuación dependiente de otros. Por último, destaca que en la actuación del perjudicado no se desplegó la debida autoprotección de su patrimonio, "no se protegió a sí mismo y a su patrimonio", en un extremo que sobre lo que no pudo ser interrogado en la vista del juicio oral.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque no designa ningún documento dirigido a la acreditación de un error como el que denuncia. Por documento no puede entenderse las declaraciones personales del acusado, al tratarse de prueba personal sujeto a la percepción y valoración desde la inmediación de su práctica. En todo caso, la declaración de quien no esta obligado a declarar, ni a decir verdad, no puede integrarse en el concepto, ciertamente restringido, de documento acreditativo de un error. La inferencia del tribunal sobre el conocimiento del desplazamiento económico subsiguiente al engaño desplegado es racional desde la recepción del dinero, 38.500 euros, que el recurrente trató de disimular en la contabilidad afirmando su remisión a material de jardinería, sin ningún dato identificativo que permitiera su localización y averiguación, reputándose como falso.

Con respecto a la alegación sobre la necesidad de desplegar las necesarias medidas de autotutela del propio patrimonio, es preciso recordar que doctrina que expone fue elaborada por esta Sala con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos, y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones realizadas en virtud de engaños, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

Las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno.

En el caso, la recepción de una carta de un despacho de abogados comunicando una herencia importante para cuya tramitación se solicitan, en principio pequeñas cantidades económicas, logrando una confianza que, poco a poco, con comunicaciones oficiales, que afianzan la fortaleza del ardid, permiten considerar que no es la situación de "estupida credulidad o extraordinaria indolencia" a la que el recurrente se refiere.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercero de los motivos se denuncia un quebrantamiento de forma en la realización del juicio oral por no haber sido comparecido la acusación particular. En el mismo sentido denuncia que en el procedimiento se han identificado a personas, integrantes de un grupo organizado, que no han sido localizadas y traídas al enjuiciamiento.

El motivo carece de contenido casacional. En autos no se personó el denunciante como acusación particular y, por lo tanto, no es parte del enjuiciamiento, sin perjuicio de su testimonio en el juicio. La personación del perjudicado no es una exigencia para el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio público, ( art. 105 de la ley procesal penal) Respecto a los miembros del grupo, las dificultades en la indagación, incluso de su propia identificación, no resta responsabilidad alguna al hecho realizado por el acusado por el que ha sido enjuiciado.

En el cuarto de los motivos denuncia otro quebrantamiento de forma, esta vez en la redacción de la sentencia, al denunciar que en el relato fáctico se contiene expresiones y términos contradictorios que concreta en el hecho de haber sido condenado por delito de estafa y, al tiempo, absuelto del delito de integración en grupo criminal, lo que considera contradictorio porque el delito fue cometido en el seno de una organización.

El motivo carece de contenido casacional. El quebrantamiento de forma afecta a la sentencia y se refiere al empleo de términos y expresiones en el hecho probado de la sentencia que entran en contradicción unos términos frente a otros, de manera que resulta difícil extraer el contenido fáctico que es el presupuesto de la aplicación de la norma penal. El hecho probado, afirma y niega una realidad que impide la calificación jurídica y las posibilidades de defensa, porque se desconoce la realidad fáctica, e impide la recurribilidad de la sentencia, en la medida en que el relato fáctico afirma y niega, a la vez, un hecho, dificultando la impugnación, al desconocerse el hecho efectivamente declarado probado.

El tribunal afirma un hecho subsumible en el delito de estafa y explica en la fundamentación las razones de la absolución del delito de integración en grupo criminal. No se expresa ninguna contradicción, sino una declaración fáctica que es subsumida en un delito y no permite la subsunción en otro de los que eran objeto de acusación.

En el quinto y último motivo, denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad, argumenta, como elemento de comparación que evidencia el trato desigual, la conduicta del acuado con la del sacerdote que proporcionó su cuenta corriente para recibir una transferencia que, una vez recibida, reintegró su importe a los otros acusados.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, se vulnera cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales ( STC 161/2008 y las que en ella se citan). Una vulneración que debe contemplarse sólo en los supuestos en los que el contraste muestra una diferenciación respecto de supuestos en los que se ha aplicado correctamente la norma, pues el principio de igualdad mencionado lo es ante la Ley y no contra la misma ( ATC 218/1982, de 16 de junio).

En el caso de esta condena, no se produce una situación de igualdad en la que se haya producido la vulneración del derecho. La diferencia esencial radica en que esta recurrente había sido acusado del delito de estafa por cooperación necesaria, en tanto que la otra persona, cuya situación considera de igualdad, fue testigo en el hecho como persona que fue engañada para la recepción de una transferencia y que, advertida la situación, colaboró en el esclarecimiento de los hechos.

La respectiva situación del testigo frente a este acusado aparece en el relato fáctico, pues el testigo, se afirma en el hecho, era desconocedor de la realidad subyacente, colaborando sin conocer y querer la realización del tipo, situación que no es la de este recurrente.

Consecuentemente, el motivo se desestima.