ATS, 27 de Mayo de 2020

La representación procesal de D.ª Tarsila presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), en el rollo de apelación n.º 443/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario de protección de derechos fundamentales y de cesación de actividad por ruidos e indemnización de daños y perjuicios n.º 109/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes.

Mediante comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación por el turno de oficio del procurador D. Eduardo Roncero Contreras, en nombre y representación de D.ª Tarsila, personándose en concepto de parte recurrente. La parte recurrida constituida por D.ª Almudena no ha comparecido ante esta sala. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 5 de febrero de 2020 se pusieron de manifiesto a las partes recurrente única comparecida y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal informó a favor de la inadmisión de ambos recursos. Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de marzo de 2020 se hizo constar que solo había presentado alegaciones el Ministerio Fiscal

La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre protección del derecho a la intimidad personal y familiar que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda fue tramitado en atención a su materia (protección de derechos fundamentales), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 1º del art. 477.2 LEC.

D.ª Tarsila interpuso demanda contra D.ª Almudena en reclamación de que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar de la demandante y de sus dos hijos menores, debido a las inmisiones sonoras y acústicas provocadas por la " DIRECCION001", titularidad de la demandada, y que como consecuencia de tal intromisión se la condene a pagar una indemnización de 10.000 euros por los daños sufridos o subsidiariamente la cantidad que se estime procedente, teniendo en cuenta los daños futuros y a cesar en la actividad origen del ruido y la abstención de desarrollarla en el futuro y, subsidiariamente se adopten las medidas tendentes a aislar los ruidos para impedir su propagación al inmueble habitado por la demandante, eliminarlos o reducirlos a límites tolerables. La parte demandada se opuso a la demanda, negando la existencia de ruidos como consecuencia de la actividad por ella desarrollada en el local a que se refería la demanda, que contaba con todas las licencias y autorizaciones necesarias incluidos los requerimientos necesarios de aislamiento acústico y ruido aéreo, cuestionando la relación de causalidad entre los trastornos psíquicos que decía padecer la actora y los ruidos a ella imputados. Con posterioridad a la presentación de la demanda, el juzgador de instancia dictó auto, que devino firme, teniendo por satisfecha extraprocesalmente la petición de cesación o fin de la actividad interesada por la actora al haber procedido la demandada a abandonar el local en el que se desarrollaba.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda y conforme a lo dispuesto en el auto antes citado, tuvo por satisfecha extraprocesalmente la petición de cesación o fin de la actividad origen del ruido y la abstención de desarrollarla en el futuro por parte de la demandada, desestimando las demás pretensiones y por tanto, sin que procediera fijar ninguna cantidad a favor de la actora en concepto de indemnización por daños morales derivada de los ruidos y vibraciones sufridas, sin expresa imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dictándose sentencia de fecha 3 de julio de 2019 por la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual estimó parcialmente el recurso interpuesto, revocando parcialmente lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada a abonar la suma de 1000 euros, en concepto de indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de la demandante y sus hijos, sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

A tales efectos, la sentencia recurrida señala en su Fundamento de Derecho Sexto lo siguiente:

" SEXTO.- Sobre la base de los hechos que como acreditados referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y teniendo en cuenta las consideraciones hasta el momento realizadas, entiende este Tribunal que de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que el nivel de ruido en el interior de la vivienda de la Sra Tarsila procedente de la actividad desarrollada en el local sito bajo la misma, era desde luego lo suficientemente molesto como para impedir el libre desarrollo de la personalidad de los ocupantes de dicho inmueble, habiéndose resentido en sus estudios el menor Domingo, y ello aún cuando desde luego existieran otros factores psicosociales que le afectaban tanto a él como al resto de los ocupantes de la vivienda en su vida ordinaria, viniendo a constituir este ruido constante, que además ha quedado acreditado en autos que en numerosas ocasiones vino a superar los niveles o limites de ruido permitidos, una intromisión ilegítima en el derecho de los actores a la intimidad personal y familiar en el ámbito de su domicilio, conforme a la interpretación a darse al art 18 de nuestra Constitución, en relación con el art 8 del Convenio de Roma, no exigiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda nuestro Tribunal Supremo, que la lesión sea imputable directamente a los poderes públicos.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta el periodo de tiempo en el que se produjeron esta molestias acústicas, que solo lo fueron en días entre semana y en horario esencialmente diurno, así como teniendo en cuenta la situación psicológica que presenta Dª Tarsila y sus hijos, a quienes sin duda el ruido afectó en sus rutinas diarias, pero sin que ninguno de ellos mostrara trastorno psicopatológico asociado a la exposición a tal ruido, este Tribunal considera que la indemnización que corresponde a los mismos por la intromisión en su derecho fundamental a la intimidad no es sino la suma de 1.000 €, trescientos euros para Dª Tarsila y la misma cantidad para Martin, y la suma de 400 € para Domingo al ser aquél quien consta tuvo dificultades para concentrarse en sus estudios debido al nivel de ruido que llegaba a la vivienda en la que residía."

Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la demandante, D.ª Tarsila.

Dicho procedimiento, atendido su objeto, protección de derechos fundamentales, tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 1º del artículo 477.2 LEC y no por la vía del interés casacional que ha sido utilizada indebidamente por la recurrente. En todo caso, siendo la sentencia recurrible en casación por el cauce del artículo 477.2.1.º LEC, procede analizar en primer término la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos. En el motivo primero, al amparo de los arts. 469.1.1.º, 469.1.2º, 469.1.3º y 469.1.4º LEC y 469.2 LEC, junto con el art. 5.4 LOPJ, se alega la infracción del art. 24.2 de la CE, en su vertiente de derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa al haberse denegado indebidamente la prueba solicitada en el escrito de interposición del recurso de apelación. En el desarrollo se combate la denegación de tales pruebas y se alega acerca del error patente y falta de racionalidad que ha supuesto no acordar el recibimiento del pleito a prueba a fin con la consiguiente vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

En el motivo segundo, al amparo de los arts. 469.1.2º, 469.1.3º y 469.1.4º LEC y 469.2 LEC, junto con el art. 5.4 LOPJ, se alega la infracción del art. 24.1 de la CE, en cuanto al deber de motivación de las sentencias, el deber de proscripción del error patente, la irracionabilidad y arbitrariedad de las resoluciones judiciales cuando se afectan derechos fundamentales y valores constitucionalmente relevantes como sucede con el interés de los menores y los derechos que se les reconocen. En síntesis y pese a la amalgama de alegaciones y vulneraciones denunciadas, alega que concurre incongruencia omisiva, falta de racionalidad en la graduación de la extensión de la indemnización de daños y perjuicios reconocida en la sentencia de apelación, falta de motivación acerca de las peticiones no atendidas efectuadas en las instancias procesales precedentes ni sobre el importe de la indemnización concedida atendida la prueba practicada y las circunstancias que motivaron el abandono de la escuela de baile por parte de la demandada y el resto de las circunstancias concretas del caso que nos ocupa

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC se articula en un motivo único, sin encabezamiento alguno, en el que se alega doctrina jurisprudencial contenida en distintas sentencias de esta sala, que cita por fechas y transcribe en parte, conforme a la cual procede la revisión en casación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o morales cuando existe una notoria desproporción o se comete infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía y la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 1902 CC, en materia de responsabilidad civil extracontractual y del principio de total indemnidad o "restitutio in integrum", citando al efecto varias sentencias de esta Sala que la recogen, junto con la infracción de los arts. 3.1, 3.2, 4.3 CC en relación con los arts. 10.1, 10.2 y 47 CE. En el desarrollo, pese a las numerosas alegaciones y vulneraciones aducidas, en definitiva cuestiona el importe de la indemnización fijada en la sentencia recurrida que califica de simbólica y desproporcionada al considerar procedente la solicitada en la demanda atendiendo a la gravedad de los ruidos y vibraciones, su grado de afectación a los menores y su persistencia en el tiempo. Sostiene que la sentencia recurrida no tiene en consideración la duración en el tiempo que tuvieron los ruidos (desde septiembre de 2013 hasta enero de 2017), así como su afectación en horas nocturnas para los niños, pues los ruidos se venían produciendo hasta las 21.00 horas, incluyendo fines de semana y su especial incidencia sobre el niño Domingo.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC).

En primer lugar, conviene poner de manifiesto que en ambos motivos se incumplen los requisitos del encabezamiento, que han de condensar los elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir a la fundamentación. Es necesario además de indicar el número de los cuatro previstos en que se ampara el artículo 469.1 LEC, la cita precisa de la norma infringida y el resumen de la infracción cometida, cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada, el intento de subsanación de la infracción en la instancia o instancias correspondientes y el resultado de dicho intento y la identificación de la indefensión material si el recurso se interpone por los ordinales 3.º y 4º del artículo 469.1 LEC, requisitos que no concurren en el presente caso. La parte recurrente utiliza en el motivo primero todos los ordinales del art. 469.1 LEC, para denunciar indebida denegación de prueba y los ordinales 2º, 3º y 4º, en el segundo, para alegar falta de motivación y congruencia refiriendo en ambos una infracción genérica del art. 24 CE, que no es admisible. Además la denegación de la prueba tiene su cauce en el ordinal 3.º del artículo 469.1 LEC e impone a la parte recurrente identificar la concreta norma procesal infringida, en función del medio probatorio denegado y en su caso la razón decisoria para esa denegación, debiendo acreditarse una efectiva indefensión. Y en cuanto a la motivación e incongruencia de la sentencia tiene también regulación expresa en la LEC, art. 218.1 y 2 LEC, entre las normas reguladoras de la sentencia susceptible del número 2.º del artículo 469.1 de la LEC, pero no de los demás ordinales invocados.

La STS 426/2018, de 4 de julio, con cita de otras, establece la necesidad de identificar de forma precisa el motivo, de los cuatro previstos en el art. 469.1. LEC, sobre el que se construye el recurso, porque, en otro caso, se incurre en "una patente falta de claridad y precisión a la hora de ubicar correctamente cada infracción procesal en el concreto motivo legalmente previsto, carga del recurrente que no puede ni debe ser suplida por esta sala" y, en consecuencia, en causa de inadmisión del recurso por carencia manifiesta de fundamento ( arts. 473.2. 1.º en relación con el art. 469.1, y art. 473.2. 2.º LEC).

Pero además, el recurso extraordinario por infracción procesal, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 473.2 LEC) por otras razones. El motivo primero porque para que la denegación de prueba haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal, se exige por esta sala (sentencia 139/2014, de 12 de marzo de 2014) que la prueba denegada fuera pertinente y relevante y hubiera sido propuesta cumpliendo los requisitos legales y, en el presente caso, la Audiencia Provincial examina la procedencia de admitir las pruebas propuestas en segunda instancia, valora su pertinencia, su utilidad y su relación con los hechos alegados en la demanda para finalmente y de manera fundamentada rechazarla.

Al respecto, se ha de citar la STS n.° 235/2015, de 29 de abril, citada en la STS de 1 de abril de 2016, rec. n.º 2700/2013, que recuerda la doctrina de esta sala sobre la indebida denegación de prueba y reitera que:

"[...] Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre), Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

"O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio, FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre, FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".

En definitiva, no le basta a la parte alegar simplemente indefensión por la denegación de los medios de prueba propuestos, sino que ha de acreditar una indefensión material, de relevancia para la resolución del pleito y, en este caso, dada la fundamentación que contienen las resoluciones que las deniegan no acredita la alegada indefensión material sino que su inadmisión obedeció a su consideración de innecesaria, impertinente e inútil a los efectos de la resolución del pleito, cuya legitimidad no puede ponerse ahora en duda, máxime cuando la parte se aquietó con la decisión adoptada por el tribunal de apelación y no interpuso el pertinente recurso de reposición contra el auto de 25 de marzo de 2019 que rechazaba el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia.

En cuanto a la falta de motivación que se alega en el motivo segundo, debe recordarse que es doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, recurso nº 2288/2013, "[...] que en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011, RCIP n.º 633/2009; 30 de junio de 2011, RCIP n.º 16/2008; 26 de mayo de 2011, RCIP n.º 435/2006; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007; 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011, RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución. En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007) [...]".

Del mismo modo la sentencia de esta Sala de fecha 23 de diciembre de 2015, recurso n.º 2213/2013 establece que "[...]La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( STS 27 de abril 2010, y las que en ella se citan), y esta exigencia constitucional se cumple por la resolución recurrida que contiene un razonamiento suficiente y claro de su decisión a lo que no obsta que no se integre "nominalmente" con una relación de hechos probados, que es infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que desde una perspectiva formal, resulta innecesaria en el orden civil en el que la motivación y valoración de la prueba así como sus resultancias se consignan sin una configuración previa determinada ajustándose a los requisitos generales de claridad y congruencia ( SSTS 10 de junio y 26 de noviembre 2010). La sentencia de 31 de enero de 1992, citada en las de 9 de febrero y 6 de julio de 2007, dice que aun cuando en la sentencia recurrida no se relacione la actividad probatoria de una manera separada y autónoma, ello no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anularla en casación, "especialmente cuando la misma alude a datos fácticos a tener en cuenta, de los que se extrae determinadas consecuencias jurídicas". Pero, además, una motivación escueta y sucinta de la sentencia, como se califica en el recurso, no deja por ello de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STC 3 de noviembre 1987) [...]".

En el presente supuesto, no se aprecia el error, la irracionalidad o la falta de motivación que se alega y la carencia manifiesta de fundamento de este motivo resulta de la mera lectura de la sentencia, que permite conocer las razones por las que sobre la base de los hechos que considera acreditados entiende producida una intromisión ilegítima en el derecho de los actores a la intimidad personal y familiar en el ámbito de su domicilio derivada de las inmisiones causadas por los ruidos derivados de la actividad desarrollada por la demandada fijando una indemnización por resarcimiento de daños morales por importe de 1000 euros derivada de la intromisión apreciada, teniendo en cuenta las circunstancias en que la misma se produjo y el grado de afectación de los ruidos. En consecuencia, ninguna falta de motivación existe, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008). La parte recurrente confunde motivación errónea, arbitraria o irracional, que no se aprecia en la sentencia recurrida, con lo que es una motivación contraria a sus intereses, cuestionando tan solo el importe de la indemnización concedida.

También carece de fundamento la denuncia referida a la incongruencia de la sentencia de apelación, bastando a tales efectos con recordar la doctrina de esta sala sobre incongruencia interna:

La sentencia 484/2018, de 19 de julio, con cita de otras anteriores, establece que la llamada congruencia interna "se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre fundamentación jurídica y fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre). La lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo. Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre, la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación".

No se justifica por la recurrente la incongruencia que denuncia y lo que plantea, como se acaba de decir, es su disconformidad con el importe de la indemnización acordada en la sentencia recurrida por daño moral. Basta examinar el Fundamento de Derecho Sexto de dicha resolución para comprobar cómo ello no es así.

Además si la recurrente entendía que la sentencia recurrida había incurrido en algún tipo de incongruencia o había dejado de pronunciarse sobre alguna de las cuestiones planteadas, debió cumplir con el deber de denuncia previa previsto en el art. 469.2 LEC. Dicho precepto establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito de interposición cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito de interposición se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

Tal presupuesto no ha sido cumplido por la parte recurrente pues si, como sostiene, en sentencia se dejaron de resolver ciertas cuestiones o su motivación fue insuficiente debió solicitar la aclaración o complemento de la sentencia y no lo hizo.

En cuanto al recurso de casación también ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones:

1. El recurso de casación ha de ser inadmitido por utilización de un cauce inadecuado ( art. 481 LEC en relación con el art. 477.2 LEC) porque la parte recurrente utiliza para acceder a casación el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, cuando dicho procedimiento, atendido su objeto, protección de derechos fundamentales, tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 1º del art. 477.2 LEC y no por la vía del interés casacional. Debe recordarse la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y que incumbe a la parte recurrente, la correcta invocación de la norma que autoriza el recurso en cada caso.

2. En el presente caso, la recurrente para reaccionar frente a las inmisiones causadas por los ruidos derivados de la actividad desarrollada por la demandada utiliza la vía de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también quepa dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria, reclamando una indemnización por daño moral cuyo fundamento no radica en el art. 1902 CC, en el principio de indemnidad del perjudicado o en el abuso de derecho, sino al amparo de la protección a la intimidad personal y familiar al afectar a la persona en relación con su domicilio, incardinándose dentro de las intromisiones ilícitas previstas en el art. 7 LO/1982 de 5 de mayo de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Por otro lado, habiendo citado la recurrente como infringidos el art. 1902 CC, el principio de total indemnidad, los arts. 3.1, 3.2, 4.3 CC en relación con los arts. 10.1, 10.2 y 47 CE, lo cierto es que ninguna relación guardan con la verdadera cuestión planteada en casación que es la revisión del importe de la indemnización, lo que comporta una evidente falta de claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado al mezclar cuestiones heterógeneas y citar normas infringidas que no son relevantes para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Por otro lado, no olvidemos que es reiterada la doctrina de la sala que tiene declarado entre otras, en SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669 /2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/2011, y 22 de enero de 2014, rec. núm. 1305/2011 que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que "no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82" ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008, con cita de las SSTS, 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006).

En el caso que nos ocupa, el motivo del recurso incurre en carencia de fundamento por alteración de la base fáctica ( art. 483.2.4º LEC) ya que la parte no justifica la valoración arbitraria en los parámetros que ha tenido en cuenta la Audiencia para fijar la indemnización pues esta se fija atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión cometida, tomando en consideración, en contra de lo alegado por la recurrente que altera la base fáctica de la sentencia, el periodo de tiempo en el que se produjeron estas molestias acústicas, que solo fueron en días entre semana y en horario esencialmente diurno, la situación psicológica de la recurrente y sus hijos y el grado de afectación. A la vista de lo expuesto, la recurrente pretende convertir el recurso de casación en una tercera instancia, combatiendo, desde su particular óptica el importe de la indemnización acordada sin justificar que la fijada sea arbitraria.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.