STS 420/2020, 14 de Mayo de 2020

En el procedimiento contencioso-administrativo número 23/2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 1 de marzo de 2018, cuyo fallo dice literalmente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE Y DE MODO SUBSIDIARIO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON GERMÁN ORS SIMON EN REPRESENTACIÓN DE "CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A", "CONSTRUCCIONES MURIAS, S.A", "ALTUNA Y URIA, S.A", Y "CYCASA, CANTERAS Y CONSTRUCCIONES, S.A" (UTE LA CONCHA-MORLANS), CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA VICECONSEJERA DE ADMINISTRACIÓN Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO VASCO DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2.016, QUE ESTIMABA PARCIALMENTE RECURSO DE ALZADA CONTRA ANTERIOR RESOLUCIÓN DE 9 DE JULIO DE 2.015 DE LA DIRECCIÒN DE SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO, QUE CIFRABA EN 157.449,78 € LA INDEMNIZACIÓN EN CONCEPTO DE GASTOS GENERALES DERIVADOS DE LA FORMACIÓN DE LA OFERTA Y DE LAS OBLIGACIONES PREVIAS A LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA CIVIL DEL TRAMO "LA CONCHAMORLANS" DEL METRO DE DONOSTIALDEA, Y ANULAMOS DICHOS ACTOS POR SER DISCONFORMES A DERECHO, Y RECONOCEMOS A LA PARTE RECURRENTE EL DERECHO A SER INDEMNIZADA POR TODOS LOS CONCEPTOS DERIVADOS DE DICHA SITUACIÓN JURIDICA EN LA SUMA DE 1.498.842 ?, CON DESESTIMACIÓN DE LAS DEMÁS PRETENSIONES DEDUCIDAS, Y SIN HACER ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado mediante Auto de 3 de mayo de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 29 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO contra la sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 23/2017.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en precisar los efectos económicos derivados del desistimiento por la Administración contratante antes de la efectiva formalización del contrato adjudicado, y, en particular, si tales efectos son los equivalentes a la causa de resolución contractual relativa a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, como sostiene la Sala de instancia, o si resulta procedente indemnizar al contratista adjudicatario únicamente por los gastos en que hubiera incurrido efectivamente, como mantiene la parte actora.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 27, 223.g) y 225.5 de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en la actualidad, artículos 36, 211.1.g) y 213.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto."

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2018, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por escrito de fecha 4 de diciembre de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, termina suplicando se case la sentencia de 1 de marzo de 2018 y se declare conforme a Derecho la Resolución de 14 de noviembre de 2016.

Por providencia de 18 de diciembre de 2018, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal de UTE LA CONCHA-MORLANS en escrito de 11 de febrero de 2019, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas termina suplicando se tenga por opuesta al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 4 de febrero de 2020 se señala este recurso para votación y fallo el día 10 de marzo de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco formula recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento ordinario núm. 23/2017 en que la entidad mercantil UTE LA CONCHA-MORLANS dedujo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 14 de noviembre de 2016 de la Vicepresidencia de Administración y Planificación Territorial del Gobierno Vasco, que, acogiendo parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de julio de 2015 de la Dirección General del Departamento, que había reconocido a la recurrente la suma de 157.449,78 euros por resarcimiento daños y perjuicios en concepto de gastos generales cuantificables derivados de la preparación de la oferta y de las obligaciones previas a la formalización del contrato relativo a la construcción de la obra civil del tramo La Concha-Morlans del Metropolitano de Donostialdea, procedía a actualizar dicha suma en 22.060,33 euros más IVA, por un período de tiempo posterior, a la vez que autorizaba la cancelación de los seguros de caución constituidos por distintas entidades como garantía definitiva para responder de la obligaciones del contrato.

Identifica la sentencia (completa en cendoj Roj. STSJ PV 1137/2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:1137) en su PRIMER fundamento el objeto del proceso desistimiento de la Administración contratante con anterioridad a la formalización y perfeccionamiento del contrato mientras en el SEGUNDO plasma el planteamiento de la demandante y la oposición de la administración demandada.

En el TERCERO destaca "lo relevante en ese contexto es que, siendo siempre opinable la justificación de la renuncia que recaiga sobre un proyecto infraestructural de esa magnitud, (y hasta extramuros por ello del contenido del proceso), en nada le exime a la Administración contratante de reparar los daños y perjuicios originados a los operadores económicos convocados y seleccionados para su ejecución."

En el CUARTO y QUINTO analiza la caducidad que rechaza.

En el SEXTO menciona la existencia de un acuerdo indemnizatorio previo entre las partes, que sin embargo se frustró "por las reticencias económicas y jurídico-contractuales de un sector orgánico de la Administración demandada, sin que pueda apreciarse responsabilidad de los recurrentes en ese desenlace, que derivó luego, ya de forma contradictoria, hacia una restrictiva fijación de indemnización por daños sufridos con ocasión de la formalización de las proposiciones, y con exclusión del lucro cesante que hubiese correspondido de haberse ya formalizado el contrato".

Declara la obligación de la Administración contratante de reparar los daños y perjuicios irrogados al contratista que ha sido convocado y seleccionado para la ejecución del contrato pero que no llega a formalizarlo por decisión unilateral de aquélla. Cita la STS de 7 de noviembre de 2011 casación núm. 4569/2009 que reproduce la de 1 de octubre de 2007, casación nº 5179/2005.

Y razona que "si quien no ha sido adjudicatario ni ha cumplido el contrato puede y debe ser indemnizado por lucro cesante, con tanta o mayor razón habrá de serlo quien, ya alcanzada esa designación y cumplidos los demás trámites que deben conducir a la debida e inexorable suscripción del contrato, se ve privado del legítimo beneficio asociado a su ejecución, por causas externas que provienen de la propia voluntad de la Administración contratante y que le imposibilitan llevar a cabo la prestación contractual adjudicada y aceptada".

Concluye que debe ser indemnizada la contratista por un importe total de 1.498.842 euros, equivalente al 3% del precio de adjudicación; porcentaje que se basa, en primer lugar, en lo dispuesto en el artículo 223.g) de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), que entre las causas de resolución de los contratos incluye "la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados". Y, en segundo lugar, en el artículo 225.5 del TRLCSP, que anuda a la concurrencia de esa causa de resolución el derecho del contratista "a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista".

Entiende, pues, que la aplicación de dicho porcentaje, en concepto de lucro cesante, cuenta con la citada base normativa, asimilada a la imposibilidad de ejecución apreciada en vía jurisdiccional en supuestos de contratos ya cumplidos. Añade que una sola circunstancia formal, como sería el caso de la frustración del contrato por su falta de formalización, no permitiría justificar el agravio comparativo que para las adjudicatarias representaría el hecho de que otro tramo del metro sí se hubiera formalmente contratado.

La cuestión sometida a interés casacional.

El ATS de 29 de octubre de 2018 identificó que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es precisar los efectos económicos derivados del desistimiento por la Administración contratante antes de la efectiva formalización del contrato adjudicado, y, en particular, si tales efectos son los equivalentes a la causa de resolución contractual relativa a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, como sostiene la Sala de instancia, o si resulta procedente indemnizar al contratista adjudicatario únicamente por los gastos en que hubiera incurrido efectivamente, como mantiene la parte actora.

Se señalaron como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 27, 223.g) y 225.5 de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en la actualidad, artículos 36, 211.1.g) y 213.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

El recurso de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

1. Reputa erróneos los razonamientos de la sentencia que infringe los artículos 27, 223, 225.5 y 339.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

   La Sentencia se apoya en el artículo 223 g) del TRLCSP, pero la recurrente considera que no aplica correctamente el artículo 223 g) (imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados), en relación con el artículo 225.5 del TRLCSP.

   El artículo 223 del TRLCSP se refiere a las causas de resolución de los contratos, entre las que se encuentra la prevista en el apartado g) " la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del Libro I."

   Por su parte, el artículo 225.5 del TRLCSP establece lo siguiente:

   "g) Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a ser indemnizado a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista."

   Aduce que no es de aplicación a un contrato adjudicado, pero no perfeccionado el artículo 223 del TRLCSP, cuya rubrica, "causas de resolución" ha de reservarse a los contratos ya perfeccionados, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 27 del TRLCSP, y en el actual artículo 36 de la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

   Alega que esta exigencia de formalización no afectaba a la perfección del contrato, que tenía lugar con su adjudicación, régimen que se vio alterado, con la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto y, posteriormente, se ha visto refrendado por el artículo 27 del TRLCSP, y por el actual artículo 36 de la ley 9/2017.

   Así, mientras que el articulo Artículo 206 de la ley de Contratos del Sector Publico establecía entre las causas de resolución, en el punto d), la no formalización del contrato en plazo, la Ley 34/2010 de modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, suprime este supuesto de la enumeración de las causas de resolución de los contratos, que tampoco se incluye en la redacción del artículo 223 del TRLCSP, ni en el artículo 211 de la Ley 9/2017.

   A su entender dado que la falta de formalización del contrato ha sido suprimida como causa de resolución de los contratos, se hace necesario unir esta circunstancia con la modificación operada en el perfeccionamiento de los contratos administrativos, que, a partir de la Ley 34/2010 de 5 de agosto, se vincula al acto de formalización y no al de la adjudicación, como tradicionalmente venía ocurriendo en el Derecho Español, hasta que se traspusieron las directivas europeas sobre contratación pública.

   Sostiene que el artículo 225 del TRLCSP tiene como título " Efectos de la Resolución", por lo que difícilmente puede ser aplicable a un contrato no culminado con su perfeccionamiento. Defiende que, la indemnización del 3% prevista, en virtud de la causa recogida en la letra g) del artículo 223, (imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados), habrá de reservarse para los casos en los que el contrato haya sido perfeccionado, puesto que solo en estos casos puede entenderse aplicables las causas y los efectos de la resolución de los contratos. Este régimen permanece inalterado en los artículos 211 y 213 de la Ley 9/2017.

   Razona que, si alguna duda pudiera caber sobre la no aplicabilidad de las disposiciones relativas a las causas de resolución de los contratos a un contrato no perfeccionado, la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ha disipado las mismas. El artículo 152.2 de dicho texto legal titulado "Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración", dispone lo siguiente :

   "2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común."

   Arguye que, en virtud del nuevo texto legal, si no se ha producido el perfeccionamiento del contrato, la Administración puede desistir del procedimiento, impidiendo la celebración del contrato, compensando a los licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido.

   Concluye que la nueva redacción dada por el artículo 152 de la Ley de Contratos del Sector Publico (en sustitución del artículo 155 del TRLCSP) disipa cualquier duda existente al respecto.

2. Vulneración del artículo 239.2 del TRLSCSP.

   Razona que, son normas especiales aplicables a los contratos de obras, las contenidas en los artículos 237, 238 y 239 del TRLCSP incluidas bajo el epígrafe " Resolución del contrato de obras".

   Indica que, el artículo 239 del TRLCSP regula los efectos específicos de la resolución de los contratos de obras. Entre los efectos de la resolución el número 2 del artículo 239 establece:

   "2. Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 229, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación."

   En idénticos términos se expresa el artículo 246.2 de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

La oposición de la recurrida UTE LA CONCHA-MORLANS.

Subraya que ha sobrevenido un cambio normativo que ha dejado de hacer necesaria la doctrina jurisprudencial.

El recurso de casación plantea, al amparo de la vigencia del TRLCSP, una laguna en derecho positivo en relación con la falta de formalización de un contrato administrativo adjudicado imputable al órgano de contratación y sus consecuencias jurídicas.

Señala que la Ley 9/2017 ha innovado el ordenamiento jurídico al permitir a través de su artículo 152.2 que los órganos de contratación decidan no formalizar contratos administrativos que han sido adjudicados y que en ese supuesto el adjudicatario tenga derecho a percibir una determinada compensación por los gastos incurridos.

Atendiendo a la naturaleza de la cuestión y a que al día de la fecha no quedan contratos administrativos adjudicados al amparo del TRLCSP pendientes de formalizar, resulta que ha sobrevenido que carezca de interés práctico y que, a diferencia de lo manifestado por la recurrente al preparar el recurso, en la actualidad no sea necesario " crear Jurisprudencia para poder determinar en otros casos similares los efectos económicos de un desistimiento del procedimiento contractual con anterioridad al perfeccionamiento del contrato".

Adiciona que en cualquier caso, la falta de formalización de contratos administrativos por desistimiento o renuncia del órgano de contratación, mediando la adjudicación, nunca ha sido un supuesto habitual ni normal.

En este sentido no puede desconocerse que el TRLCSP contemplaba que el desistimiento o la renuncia era una forma anormal de terminación de una licitación antes de la adjudicación y, además, universalmente estaba reconocido que era una prerrogativa que podía llegar a utilizarse ilegítimamente para perjudicar a un licitador o de eludir el cumplimiento de una resolución de los órganos administrativos competentes para tramitar los recursos especiales en materia de contratación.

Afirma que lo cuestionado es un supuesto único, dado que en ningún caso se declaró la lesividad del acto de adjudicación ni tampoco se revisó de oficio la actuación administrativa previa.

Objeta que el recurso de casación interpuesto realiza una contextualización jurídico-fáctica con la que la recurrida discrepa por ser incompleta.

Mantiene que como resulta de las actuaciones de las que dispone el Tribunal para resolver dicho recurso, la Administración recurrente omite los siguientes hechos relevantes:

El acuerdo de adjudicación del contrato de obra no fue declarado lesivo, ni tampoco revisado de oficio.

En los autos de la primera instancia no existen informes que desaconsejaran la formalización del contrato, sino que durante la fase de preparación y de licitación obran todos los informes preceptivos para que la misma pudiera llegar a desenvolverse con la normalidad con la que se desarrolló.

La Administración no adoptó formal y oficialmente el acuerdo de desistir de la licitación después de haber adjudicado el contrato. Por la vía del hecho, la Administración optó por no formalizar el contrato y no motivó debidamente la decisión que acabó tomando.

Es un hecho que la misma Administración, a través de una entidad a la que encomendó la gestión de la obra, llegó a formalizar con la UTE METRO LUGARITZ el contrato administrativo de obras de otro tramo del metro de Donostialdea. Por consiguiente, no existía ninguna objeción para que hubiera hecho lo mismo con el contrato que se adjudicó.

Y otro hecho que se omite es que, apenas unos meses después de haber dictado el acto revisado en la instancia, la misma Administración procedió a licitar nuevamente la obra pública del metro de Donostialdea.

Recalca que un hecho que la Administración recurrente ignora es que las empresas que conforman la UTE adjudicataria vieron comprometida sensiblemente su capacidad de licitación en obras públicas de la misma naturaleza que el metro de Donostialdea hasta que la Administración dejó clara su voluntad de no formalizar el contrato (según resulta del expediente administrativo, hasta el 27 de marzo de 2014 -más de 15 meses después-la Administración no incoó el procedimiento para la terminación de mutuo acuerdo del expediente de contratación, si bien no concluyó hasta el 9 de julio de 2015).

Subraya que resulta de las actuaciones, las obras adjudicadas a la agrupación de empresas (mayoritariamente constructoras locales de mediana dimensión) tenían un precio de 49.961.398,22 euros (impuestos incluidos) y requerían de medios especiales para su ejecución (en su práctica totalidad en túnel, incluyendo la ejecución de dos estaciones en caverna).

Otro hecho que la Administración recurrente trata de ignorar en su recurso de casación es que -como tuvo en consideración la sentencia de instancia objeto de dicho recurso- la propia Administración realizó varias propias (sic parece que debe ser la palabra proposiciones) a la UTE adjudicataria que suponían indemnizar el lucro cesante en los términos que, finalmente, acabó reconociendo el Tribunal Superior de Justicia y que, también, habían sido reconocidos a la UTE METRO LUGARITZ por la terminación anticipada de su contrato de obra de uno de los tramos del metro de Donostialdea.

Razona que el recurso de casación, no critica la sentencia de instancia por no haber aplicado debidamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre los actos propios. Por lo que, siendo ese razonamiento y fundamento de la sentencia pacífico y admitido, no puede dejarse sin efecto el pronunciamiento judicial dictado en la instancia.

Sostiene que la sentencia de instancia no vulnera el artículo 27 del TRLCSP.

Tampoco infringe los artículos 223 y 225 del TRLCSP. El Tribunal no basó su pronunciamiento en la aplicación directa de los artículos 223 y 225 del TRLCSP, sino que lo aplicó de manera analógica integrando así la laguna en el ordenamiento jurídico atendiendo a la similitud entre el supuesto de hecho de dichos preceptos y el supuesto de hecho concreto de la Litis. Todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 del Código Civil y por la doctrina del Tribunal Supremo.

Añade que la negativa de una Administración pública a formalizar el contrato administrativo previa y válidamente adjudicado puede ser, un fraude del propio artículo 155 del TRLCSP que ha de ser aplicado de manera claramente restrictiva, por lo que la analogía con el artículo 155 de ese mismo cuerpo normativo -como viene a proponer la Administración en su recurso-supondría un fraude de ley y, como tal, no podría admitirse con arreglo al artículo 6.4 Código Civil.

Defiende que tampoco infringe el artículo 239 del TRLCSP, que ni fue invocado en la instancia ni considerado en el ATS de 29 de octubre de 2018.

Sostiene que si la Administración recurrente consideró que no debía haber adjudicado el contrato debió haber procedido a declarar la lesividad del acuerdo de adjudicación (como hizo con otras actuaciones, como la que está siendo objeto de revisión en el recurso de casación número 08/308/2016), pero no debió haber faltado a su obligación de formalizar el contrato administrativo. Concluye que no debió haber traicionado la confianza legítima de un grupo de empresas que concurrió a la licitación y se comprometió a ejecutar una obra pública.

No hay pérdida de objeto de interpretación.

Es cierto como objeta la parte recurrida que en parte la cuestión sobre la que se formuló la cuestión de interés casacional se encuentra actualmente regulada, artículo 152 en la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, de 8 de noviembre, de forma distinta al precedente art. 155 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Es relevante que el art. 155 del RD Legislativo 3/2011 hacía referencia a la renuncia a la celebración del contrato y al desistimiento antes de la adjudicación mientras aquí estamos ante un contrato adjudicado por Orden de 5 de diciembre de 2012 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transporte.

La Ley 9/2017 en su disposición transitoria primera es tajante respecto al régimen aplicable a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley por lo que subsiste que este Tribunal Supremo se pronuncie respecto al recurso de casación interpuesto.

La posición de la Sala sobre los efectos económicos derivados del desistimiento de facto por la Administración contratante antes de la efectiva formalización del contrato adjudicado bajo el marco del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que se transmuta en una resolución de mutuo acuerdo.

Tiene razón la parte recurrida cuando alega que deben examinarse las particulares circunstancias del supuesto objeto de recurso ya que, justamente, la sentencia de instancia atiende a esos rasgos específicos.

No estamos ante las circunstancias reseñadas en el art. 155 del RD Legislativo 3/2011, Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público cuyo contenido recordamos:

"Artículo 155. Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.

1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el "Diario Oficial de la Unión Europea".

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación."

El citado precepto tiene un enunciado claro "Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración" mientras la Sala del País Vasco parte del hecho indiscutible de estar frente a un contrato no formalizado por la administración contratante sin causa justificativa amparada en norma legal tras la previa selección del contratista en la correspondiente convocatoria .

Ciertamente como alega la recurrente, tanto el art. 27 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre Texto Refundido de la Ley de Contratos el Sector Público, como el actual art. 36 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, Contratos del Sector Publico, afirma que los contratos se perfeccionan con su formalización, art. 156 RDL 3/2011, mas su no formalización no puede quedar al libre criterio de la administración.

Como establece el art. 155 del aquí aplicable RDL 3/2011, de 14 de noviembre, "la renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento solo podrá acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación".

Y, debe recalcarse, en el supuesto recurrido en casación, el contrato cuyo anuncio de licitación se publicó en el BOE de 2 de agosto de 2012 fue adjudicado por Orden de 5 de diciembre del 2012 del Consejero de Vivienda, obras Públicas y Transportes a la UTE formada por Corsam-Corviam Construcción SA, Construcciones Murias SA, Altuna y Uria SA, Cyacasa Canteras y Construcciones SA tras la presentación de ofertas por 13 licitadores, unos a título individual y otros integrando Uniones Temporales de Empresas.

No hubo, pues, un desistimiento antes de la adjudicación ni tampoco renuncia justificada a la celebración del contrato antes de la adjudicación. La paralización por la administración del perfeccionamiento del contrato se produjo tras su adjudicación.

Son hechos relevantes que no consta que el contrato adjudicado fuera declarado lesivo ni tampoco revisado de oficio, ni menos aún desistido formalmente bajo alguna motivación. También la formalización de otros contratos relativos a tramos del metro de Donostialdea. Y tras la no formalización, el inicio de un procedimiento de resolución de mutuo acuerdo y la existencia de un pleno acuerdo indemnizatorio inicial entre las empresas integrantes de la UTE La Concha-Morlans adjudicataria y la Administración contratante, que, una vez enunciado y en condiciones ya de ser formalizado y ejecutado, se frustró sin que la Sala del País Vasco hubiere apreciado responsabilidad de las empresas integrantes de la UTE en ese desenlace. Este último aspecto es importante por cuanto la Sala de instancia razona que la solución económica debe someterse al principio de los actos propios en cuanto a la cantidad que concede que es la pretendida por las empresas y consensuada en vía administrativa, aunque finalmente denegada.

Y, por ello el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, aplica analógicamente, no directamente, los preceptos relativos a la indemnización por la imposibilidad de realizar la prestación en los términos inicialmente pactados ( arts. 223.g y 225.5 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) en conjunción con la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo un contrato al que se hubiera tenido derecho ( STS de 7 de noviembre de 2011, casación 4569/2009 que reproduce otra anterior de 1 de octubre de 2007, casación 5179/2005). Es decir, un contrato en que tampoco habría lugar al perfeccionamiento.

En ese inusual marco factual más arriba descrito la Sala de instancia aplica la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tres Sentencias, que reproduce parcialmente. La inicial de 15 de noviembre de 2004, casación 6812/2001, la de 7 de noviembre de 2011, casación 4569/2009, que a su vez transcribe otra anterior de 1 de octubre de 2007, casación 5179/2005. Concluye que, si quien no ha sido adjudicatario originario de un contrato, pero debió serlo, puede ser indemnizado por lucro cesante, con mayor razón habrá de serlo quien resultando adjudicatario de origen no puede ejecutarlo al no proceder la administración a su formalización sin causa justificada.

El criterio para la fijación del lucro cesante en los contratos de obras fue plasmado en la STS de 15 de noviembre de 2004 con cita (FJ Decimoquinto) no solo de los porcentajes establecidos en la Ley de Contratos de la Administración Pública, luego Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Reglamento General de Contratación del Estado, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, como beneficio industrial del contratista en los contratos de obras para caso de resolución del contrato por suspensión definitiva sino también con mención de la STS 21 de julio de 2002, casación 5750/1998 en que se aplicó el beneficio industrial a un contrato de transporte cuyo servicio ya había sido prestado . Recuerda el FJ Primero de esta última que, a falta de otro criterio fiable para calcular su importe real, la Sala, seguía la doctrina recogida en las Sentencias de este Tribunal Supremo de 26 de abril de 1994 y de 25 de septiembre de 1995, aplicando supletoriamente el artículo 162 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

La cuestión de interés casacional.

Bajo el marco de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, los efectos económicos derivados del desistimiento de facto por la Administración contratante antes de la formalización del contrato tras su adjudicación son los equivalentes a la causa de resolución contractual relativa a la imposibilidad de ejecutar la prestación de los servicios en los términos pactados.

Las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra la sentencia estimatoria parcial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento ordinario núm. 23/2017 interpuesto por la entidad mercantil UTE LA CONCHA-MORLANS.

Se fija como doctrina la reflejada en el penúltimo fundamento de derecho.

En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.